ATS, 7 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.
-
- En el rollo de apelación nº 533/2009 la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) dictó Auto, de fecha 12 de julio de 2010, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de DON Rogelio, contra la Sentencia el 14 de junio de 2010 dictada en segunda instancia por dicho Tribunal .
-
- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 22 de octubre de 2010, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .
-
- Por la Procuradora Dª. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
-
- Por providencia de fecha 1 de febrero de 2011, se acordó reclamar con urgencia a la Audiencia Provincial, las actuaciones originales, que se han recibido con fecha 24 de marzo de 2011.
-
- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.
-
- El presente recurso de queja tiene por objeto una Sentencia dictada en procedimiento verbal de reclamación de alimentos entre parientes, que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, Auto de 14 de abril de 2009, en recurso de Queja nº 1/2009, Auto de 28 de abril de 2009, en recurso de Queja nº 123/2009
La parte recurrente preparó contra la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sección 1ª, recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, cita como preceptos legales infringidos los arts 152 y concordantes del Código Civil, art. 148 CC y 149 CC y basa el interés casacional en cuanto a los arts. 152 y concordantes CC en existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como contradictorias con la sentencia objeto de recurso las de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17 de noviembre de 2008, 10 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009, 16 de octubre de 2009, 9 de noviembre de 2009 y la de la Sección 4ª de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y también como contradictorias las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de 2 de febrero de 2010, Audiencia Provincial de Valencia Sección 10ª de 10 de diciembre de 2009, y de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 9 de octubre de 2008, que señala que siguen la línea de al Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 .
En cuanto a la infracción del art. 149 CC se alega que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales citando como contradictorias con la sentencia objeto de recurso las de la Audiencia Provincial de Córdoba Sección 3ª de 29 de junio de 2009, la de la Audiencia Provincial de Sevilla Sección 6ª de 15 de enero de 2009 y la de la Audiencia Provincial de Murcia sección 4ª de 17 de diciembre de 1998 .
En cuanto a la infracción del art. 148 CC señala que el interés casacional consiste en la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cita como puestas las SSTS de fecha 3 de octubre de 2008 y de fecha 13 de junio de 1950, que dice la parte recurrente que señalan que el inicio del devengo del pago de la pensión alimenticia solo podrá ser fijado por la primera resolución que fije la pensión de alimentos, lo que no sucede -dice la recurrente- en el caso que nos ocupa, toda vez que en Primera Instancia se desestimó la demanda.
-
- El recurso de queja no puede prosperar porque, pese a que es adecuada la vía de acceso a la casación que prevé el artículo 477.2, 3º LEC 2000, el "interés casacional" no ha sido justificado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).
En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a l a infracción de los arts 152 y concordantes del Código Civil porque solo cita la parte recurrente una sola sentencia de esta Sala, la de 23 de febrero de 2000, siendo requisito necesario la cita de al menos dos sentencias de esta sala con un criterio coincidente y opuesto a la sentencia objeto de recurso, lo que no ha sido cumplido por la recurrente, al citar solo una sentencia de esta Sala, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001
, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .
Y por lo que respecta al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, alegado tanto en cuanto a la infracción de los arts. 152 y concordantes como del art. 149 CC, porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues si bien se citan citando como contradictorias con la sentencia objeto de recurso las de la Sección 1ª de al Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17 de noviembre de 2008, 10 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009, 16 de octubre de 2009, 9 de noviembre de 2009 y la de la Sección 4ª de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de 2 de febrero de 2010, Audiencia Provincial de Valencia Sección 10 ª de 10 de diciembre de 2009, y de al Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 9 de octubre de 2008, todas aparecen como contradictorias con la resolución recurrida, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal y sección, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Si lo anterior se refería ala infracción de los arts. 152 y concordantes del CC, otro tanto sucede con la infracción alegada del art. 149 CC, donde la parte, en su escrito solo cita las sentencias de las Audiencias Provinciales de Córdoba Sección 3ª de 29 de junio de 2009, de Sevilla Sección 6ª de 15 de enero de 2009 y de Murcia Sección 4ª de 17 de diciembre de 1998, todas contradictorias con la recurrida con lo que tampoco se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal y sección, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
-
- En cuanto a la alegación de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la infracción del art. 148 CC, donde alega la recurrente como justificación del interés casacional las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2008 y de 13 de junio de 1950, "... que señalan que el inicio del devengo del pago de la pensión alimenticia solo podrá ser fijado por la primera resolución que fije la pensión de alimentos, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, toda vez que en Primera Instancia se desestimó la demanda, resolviendo no haber lugar a la pensión de alimentos solicitada de contrario, y que las restantes resoluciones únicamente serán eficaces desde que se dictan, y no desde la fecha de interposición de la demanda como hace la Sentencia de la Sala de al que se pretende su impugnación. ", el examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente en la fase de preparación.
A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por oposición a la doctrina plasmada por esta Sala en las Sentencias referidas, es artificioso al ser precisamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, objeto del presente recurso, revocatoria de la de primera instancia, que fue desestimatoria de la solicitud de alimentos de la actora, por lo que es la sentencia de apelación la primera que fija alimentos, por lo que no existe contradicción alguna entre la doctrina de las sentencias de esta Sala que cita y la sentencia objeto de recurso, en los términos planteados por la recurrente, por tanto partiendo de tales premisas la Sentencia combatida no se opone a la doctrina jurisprudencial citada, de manera que el interés casacional alegado resulta artificioso, meramente instrumental y por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso.
En consecuencia, la falta de interés casacional del presupuesto del recurso, impide la preparación del recurso de casación, y es por ello que ha de confirmarse la denegación preparatoria acordada por la Audiencia, con la consiguiente desestimación, ya anticipada, del presente recurso de queja.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto denegatorio de la preparación.
-
- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.
5 .- El artículo 495.5 LEC 2000 establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de DON Rogelio, contra el Auto de fecha 12 de julio de 2010, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1 ª) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal el 14 de junio de 2010, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos, con devolución de las actuaciones originales, y con pérdida del depósito para recurrir.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
