SAP Alicante 19/2011, 21 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2011 |
| Número de resolución | 19/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965936162 - 9659936163
Fax: 965936135
NIG: 03014-37-1-2010-0005083
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000004/2010- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000042/2006
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY
SENTENCIA Nº 000019/2011
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a veintiuno de enero de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 18 y 19 de enero, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcoy, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el Alexander, hijo de Miguel y de Amanda, de 45 años de edad, natural de Alcoy y vecino de Alcoy, sin antecedentes penales, con DNI NUM000, representado por D. Perfecto Ochoa Poveda y defendido por D. Jesus Cuenca Nicolás; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal D. Jorge Rabasa, ejerciendo la acusación particular Adoracion, representada por Jose Luis Cordoba Almela, bajo la dirección letrada de D.Roberto Garcia Llorens ; Actuando como Ponente, el Magistrado Don JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 9/2006 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcoy instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 42/2006, en el que fue acusado Alexander por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 4/2010 de esta Sección Tercera.
El MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida
La DEFENSA, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado.
I I - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
El acusado, Alexander, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por Doña Adoracion
, la querellante, para que prestara sus servicios en la agencia de viajes minorista y franquiciada de la mayorista Barceló Viajes de Palma de Mallorca, de la que ella era titular. Desde julio de 2.003 hasta diciembre de 2.004 el negocio lo dirigieron los dos. Desde enero de 2.005 hasta el 21 de noviembre de 2.005 la empresa fue dirigida exclusivamente por el acusado ya que la querellante estuvo de baja. Durante este periodo fueron contratadas diversas personas, Natalia, Apolonia, Manuel, pero la dirección y gestión la llevaba a cabo el acusado.
No consta con exactitud la fecha pero sí que se detectó por la agencia mayorista, a través de una auditoría, que entre enero y noviembre del 2.005 existe un descuadre de 92.030'42 euros entre las ventas realizadas y las cantidades ingresadas por el querellado, una vez descontados los gastos de ese periodo. En la entrevista de la auditoría y el acusado, éste último no acepta la deuda presentada que ascendía a 92.030'42 euros. Tras presentarle los datos de ventas, cobros y gastos el acusado discute los gastos aduciendo que en realidad, en los que ha incurrido la oficina durante el periodo analizado y de los que tiene constancia ascienden a 20.770 y no a 11.937 euros.
En la agencia de viajes existía una caja en la que se depositaba el dinero cobrado en efectivo a los clientes. Este dinero debía ser ingresado en el banco una vez deducidos los gastos. Según el extracto de cuenta de Caja, existe una diferencia de arqueo de caja de 92.030'42 euros que se quedó el acusado para sí en sucesivos actos.
I I
Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito continuado, -definido en el art. 74.1 y 2 del Código Penal -, de apropiación indebida de especial gravedad, previsto y penado en el art. 252, con relación al art. 250.1.6, ambos del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos.
Calificados que han sido como delito de apropiación indebida dice la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3336/2010 ) que es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . Las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio, argumentan en estos términos:
" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto " .
" Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito ".
" Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida : que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el...
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