STS, 20 de Abril de 2012
| Ponente | RICARDO ENRIQUEZ SANCHO |
| ECLI | ES:TS:2012:2594 |
| Número de Recurso | 4550/2001 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 4550/2001, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por la procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el día 22 de mayo de 2001, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2539/1997.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de atención farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines.
Tras la tramitación procesal oportuna, la citada Sala dictó Sentencia el día 22 de mayo de 2001, cuyo fallo dice: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María de los Ángeles Bueso Sánchez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Farmacéuticos contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de desarrollo de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, en materia de oficina de farmacia y botiquines y declarar la nulidad del primer párrafo del apartado 1.1.a) del anexo de la mencionada disposición general y desestimar las restantes pretensiones, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".
Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos , manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora cinco motivos de casación, formulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción :
1) A través del primero de los motivos postula la nulidad de la norma reglamentaria impugnada en su totalidad por infracción del Estatuto de Autonomía de Extremadura, al haberse dictado sin haber asumido la Comunidad Autónoma extremeña hasta la reforma operada en el mismo mediante la Ley Orgánica 12/1999, de 24 de marzo, competencias en materia de ordenación farmacéutica.
2) Nulidad del artículo 6 del Decreto que impone a los solicitantes la carga de indicar si han hecho uso del derecho de enajenación e igualmente del artículo 1 del Decreto en cuanto a su remisión al artículo 11 de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura. Tales normas infringen, a juicio de la parte recurrente, los artículos 14 y 25 de la Constitución , 103 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia y Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre, que regula elegula el reconocimiento de Diplomas, Certificados y otros Títulos de Farmacia de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, así como el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento.
3) Nulidad del apartado cuarto del anexo del Decreto, relativo a la integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución y del artículo 140.1 de dicha Norma.
4) Nulidad del artículo 6 del Decreto en cuanto a la exigencia de acompañar junto con la solicitud una certificación de nacimiento del solicitante, por infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución y de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1981, de 23 de julio .
5) Nulidad del apartado quinto del anexo del Decreto, relativo al fomento del empleo, por infracción del artículo 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/1994 , artículo 103 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la Junta de Extremadura, parte recurrida, para que formalizara escrito de oposición, solicitándose la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.
El señalamiento del presente recurso ha permanecido suspendido dada con su conexión con el recurso de casación nº 3791/2001, en el que se acordó elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 11 de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica.
El Tribunal Constitucional ha resuelto la citada cuestión prejudicial mediante Sentencia de 19 de octubre de 2011 y figura incorporado su testimonio al presente rollo de casación.
Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2011 se levanta la suspensión en su día acordada; habiéndose señalado para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de Abril de 2012, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección
La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de atención farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, declarando la nulidad del primer párrafo del apartado 1.1.a) del anexo de la citada disposición de carácter general y desestimando las restantes pretensiones.
En su primer motivo de casación la parte recurrente sostiene que la Sentencia impugnada vulnera el Estatuto de Autonomía de Extremadura, postulando la nulidad integral de la norma reglamentaria, al haberse dictado sin haber asumido la Comunidad Autónoma extremeña hasta la reforma operada en el Estatuto de Autonomía mediante la Ley Orgánica 12/1999, de 24 de marzo, competencias en materia de ordenación farmacéutica.
Este primer motivo ha de desestimarse. Ha de tenerse en cuenta que el artículo 8 del Estatuto de Autonomía de Extremadura dispuso, primero en su apartado 6 y después, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1994, de 24 de marzo , en su apartado 5 que, en el marco de la legislación básica del Estado y, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y ejecución en materia de sanidad e higiene, centros sanitarios y hospitalarios públicos y coordinación hospitalaria en general.
A este respecto, la STC 109/2003, de 5 de junio , tras constatar que el artículo 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , configura a las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios, ha señalado lo siguiente:
"(...) ninguna dificultad existe en encuadrar en la materia sanitaria las regulaciones de las Leyes autonómicas de Extremadura y Castilla-La Mancha que aquí se controvierten. La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de «sanidad».
Pues bien, en materia de «sanidad» al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( artículo 149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases".
Decae, pues, el primer argumento relativo a la incompetencia de la Comunidad Autónoma de Extremadura para dictar la regulación contenida en el Decreto impugnado, que desarrolla la Ley de atención farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines.
Por razones sistemáticas hemos de analizar conjuntamente el segundo y el cuarto de los motivos casacionales. En primer lugar ha de analizarse la invocada nulidad que esgrime la recurrente y que no fue apreciada por la sentencia de instancia de determinados apartados del artículo 6 del Decreto.
En concreto, el artículo 6, al referirse a los documentos que los interesados en participar en el concurso deben acompañar con su solicitud, dispone en su apartado quinto que "Si el solicitante ha hecho uso del derecho de enajenación, cesión o traspaso contemplado en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , se hará constar tal circunstancia". Y en el apartado sexto añade que deberán acompañar "Certificación de nacimiento".
Tal y como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2012 (recurso de casación nº 4178/2001 ) al abordar estas mismas cuestiones, "Esas normas, en sí mismas, ni exigen algo que pueda ser de todo punto inútil o irrelevante para la resolución del concurso, ni necesariamente están conectadas, sólo y exclusivamente, con -la primera de ellas- el régimen inconstitucional de prohibición de toda forma de transmisión de la autorización administrativa concedida en su día para la apertura de la Oficina de Farmacia, establecida en el artículo 14, párrafo primero, de la Ley 3/1996 , y de autorización, no obstante, de enajenación, cesión o traspaso por una sola vez, prevista en el párrafo primero de la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley, ni con -la segunda- la regla incluida en el último párrafo del artículo 6 de esa Ley de caducidad de la autorización de instalación de una Oficina de Farmacia cuando el beneficiario cumpla la edad de setenta años".
De ahí que, al igual que ocurrió en la Sentencia a la que nos acabamos de referir, tampoco podamos acoger esos motivos de casación en cuanto pretenden la declaración de nulidad de esos párrafos del artículo 6 del Reglamento antes trascritos. Sin perjuicio, claro está, de la incidencia o efectos que en el primero de ellos deba producir la inconstitucionalidad del artículo 14, párrafo primero, y de la disposición transitoria tercera, párrafo primero, de la citada Ley autonómica, declarada por la STC 109/2003, de 5 de junio . Pero no en el segundo, pues esta sentencia constitucional nada reprochó, en cambio, a aquella regla de caducidad.
Asimismo, el reproche al artículo 1 de la norma reglamentaria, en cuanto simplemente se remite al artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura , que establece reglas de procedimiento para la autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, debe decaer, sin perjuicio, como ya hemos dicho en el párrafo anterior, de la incidencia o efectos que pueda producir la inconstitucionalidad del párrafo cuarto, punto cuarto, y del párrafo noveno, del citado artículo 11 declarada por la STC 161/2011, de 19 de octubre .
En el tercer motivo de casación, se aduce la nulidad del apartado cuarto del anexo del Decreto, relativo a la integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución y del artículo 140.1 de dicha Norma.
Tal cuestión ya ha sido abordada en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2012 (recursos de casación nº 3791/2001 y 4178/2001 ), llegándose a la conclusión de que tal apartado debe ser declarado nulo, pues la STC 161/2011, de 19 de octubre , concluyó en la letra a) de su fundamento jurídico 4 que "[...] en igualdad de circunstancias profesionales, la atribución de cualquier valoración objetivada del empadronamiento y/o de la integración regional, aunque sea mínima, determinaría en caso de empate, ulteriormente la adjudicación de autorizaciones en favor de los vecinos de la Comunidad Autónoma, lo cual produce el efecto desproporcionado odioso, prohibido por la interdicción de discriminación del artículo 14 CE ". Y en su fallo, congruentemente, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto, de aquella Ley 3/1996 , conforme al cual: "La autorización de Oficinas de Farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios: ... valoración de la integración profesional y empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad Autónoma [...]".
El último motivo de casación sostiene la nulidad del apartado quinto del anexo del Decreto, relativo al fomento del empleo, por infracción del artículo 8.5 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/1994 , artículo 103 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia.
En este punto, el Decreto impugnado califica positivamente el fomento del empleo, otorgando por su creación y mantenimiento una determinada puntuación.
Igualmente esta Sala y Sección ha dado respuesta a análoga cuestión en sus Sentencias de 31 de enero de 2012 (recursos de casación nº 3791/2001 y 4178/2001 ), llegándose a un pronunciamiento desestimatorio de tales motivos. Ello es así porque la STC 161/2011 , señaló en la letra b) de su fundamento jurídico cuarto que "La justificación aparece como razonable y razonada en el propio ámbito de competencias autonómicas de fomento del empleo (art. 7.5 del Estatuto de Extremadura), y para estimular la creación de empleo en zonas profundamente afectadas por el paro, resultando sus efectos proporcionados, en abstracto, respecto a la finalidad perseguida; sin que entrañe discriminación alguna".
Al estimar en parte el recurso de casación, no procede imponer las costas causadas en él.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
HA LUGAR , al estimar el tercer motivo de casación, desestimando los restantes, al recurso de casación que la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el día 22 de mayo de 2001, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2539/1997.
MANTENEMOS , en cuanto no recurrido el fallo de dicha sentencia que declara nulo el primer párrafo del apartado 1.1.a) del anexo del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de desarrollo de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, en materia de oficina de farmacia y botiquines.
LA CASAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO en lo restante. Y en lugar de esto:
DECLARAMOS LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del apartado 4 del anexo de dicho Decreto, del siguiente tenor literal:
"4. Integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
4.1. La valoración máxima por este concepto será de 10 puntos.
Aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en Extremadura y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Comunidad, 0.25 ptos/año con un máximo de 10 puntos.
En los periodos inferiores a un año, se procederá en igual forma que en el apartado de Experiencia Profesional de este Baremo".
En ejecución de esta sentencia, la Sala de instancia ordenará la publicación de este apartado de nuestro fallo en el periódico oficial que corresponda. Y lo mismo hará, en ejecución del particular de la suya no recurrido, de su pronunciamiento de nulidad que mantenemos.
DESESTIMAMOS EN TODO LO DEMÁS las pretensiones deducidas en aquel recurso contencioso-administrativo. Y
NO IMPONEMOS las costas causadas, ni en la instancia ni en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Ricardo Enriquez Sancho, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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