SAP Santa Cruz de Tenerife 472/2010, 15 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 472/2010 |
| Fecha | 15 Noviembre 2010 |
SENTENCIA
Rollo no 240/2010
Autos no 1043/2008
Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de noviembre de dos mil diez.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Josefina, contra la sentencia dictada en los autos no 1043/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Rosendo, representado por el Procurador dona Luisa María Navarro González de Rivera y asistido por el Letrado dona Joaquina Rasco Guillermo contra dona Josefina, representada por el Procurador dona Teresa Medina Martín y asistida por el Letrado dona Victoria Blanco de la Parra, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el veintiséis de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Luisa Navarro González de Rivera, en nombre y representación de Dn. Rosendo, contra Dna. Josefina, representada por la procuradora Dna. María Teresa Medina Martín, se modifica lo resuelto en la sentencia de 30 de marzo de 2007 del Juzgado de 1a Instancia No Siete de esta ciudad dictada en los autos de Divorcio no 98/2007, atribuyéndose a Dn. Rosendo la guarda y custodia de la hija común de las partes, con ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre.
Quedando por ende sin efecto la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Rosendo en la referida sentencia.
Se reconoce a la madre el derecho a comunicar con su hija y a tenerla en su companía; y en cuanto al régimen de visitas a favor de la Sra. Josefina, en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente: - Dna. Josefina tendrá con ella a Alba en las vacaciones estivales desde el 25 de junio hasta el 5 de agosto los anos pares / y los anos impares desde el 26 de julio hasta el 5 de septiembre.
- En Navidades pasará la menor con su madre desde la manana del 23 de diciembre hasta la tarde del 1 de enero los anos pares / y los anos impares desde la manana del 28 de diciembre hasta la tarde del 6 de enero.
- Estará también la nina con su madre las vacaciones de Semana Santa desde la manana del Domingo de Ramos hasta la tarde del Sábado Santo.
La Sra. Josefina abonará los gastos de desplazamiento de Alba para pasar la menor con su madre los indicados períodos vacacionales; y el padre ha de prestar la colaboración activa necesaria para el buen fin de las visitas, llevando a la nina al aeropuerto para los viajes correspondientes.
Durante las estancias de la menor con la madre el padre ha de estar enterado del lugar donde se encuentre. Igualmente si la nina saliera de Tenerife con su padre durante algunas vacaciones la madre ha de ser informada del lugar de destino.
Ambos progenitores permitirán la comunicación telefónica de Alba con el progenitor con quien no se encuentre, dentro de la normalidad, y con respeto de las horas de descanso nocturno.
Para alimentos de la hija menor de edad deberá abonar Dna. Josefina la suma mensual de 90 euros, que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Rosendo
, en doce mensualidades al ano, y actualizándose dicha suma anualmente conforme a las variaciones del
I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización.
No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor y modificó las medidas que venían acordadas en la previa sentencia de divorcio 30 de marzo de 2007 y acordó las medidas que han de regir entre los litigantes en relación con la hija menor común, se alza la demandada, por entender no ajustadas a Derecho dicha modificación.
Ha de partirse, en este tipo de procedimiento, en primer término de que la modificación de las medidas a que se refiere el artículo 90 del Código Civil EDL1889/1 sólo procederá cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y que en materia de guarda y custodia se requiere una completa probanza por parte de aquel de los litigantes que lo solicita de que el progenitor custodio no se desenvuelve adecuadamente en el cumplimiento de los deberes que le fueron encomendados, por lo que el interés de los hijos estaría, precisamente, en que se opere ese cambio. En este ámbito, el actor, ahora recurrido, pone de relieve una serie de circunstancias de la vida diaria que perturban a la menor, en especial desde que la madre pasa a residir con ella al domicilio de su nueva pareja, donde también reside el hijo de ésta habido de otra relación anterior, en un apartamento de una sola habitación compartiendo la menor cama con el referido hijo, y desenvolviéndose, refiere el actor, en un ambiente de maltrato en la pareja.
Por otro lado, debe recordarse que, en supuestos tan complejos como el que ahora nos ocupa, para determinar la guarda y custodia de los hijos menores de un matrimonio, en favor de uno u otro progenitor, lo más recomendable es que la medida se tome de mutuo acuerdo por los padres. En su defecto, en la decisión judicial como última solución, se deben ponderar todas las circunstancias en juego y se debe tener muy presente que se ha de resolver atendiendo al supremo interés y beneficio de los menores, principio recogido así como reflejado, entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Declaración de los Derechos del Nino proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas de fecha 20 de noviembre de 1959, (en su artículo 2o dice "El nino gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del nino" y en el artículo 7o parraf. 2 "El interés superior del nino debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres"). En La Convención sobre los Derechos del Nino de 20 de octubre de 1989 (artículo 9 ) ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el art. 39 de la Constitución Espanola EDL1978/3879, en la L.O. de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 que en su art. 2 dice que "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", y en los artículos 92 del Código Civil EDL1889/1 en relación con los artículos 93, 94, 103, 154, 158 y 159 entre otros. Este criterio es también acogido de manera reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que resalta esa prevalente protección del interés de los menores (Sentencias de 31-12 de 1982, de 2-5-1983, y de 12-2 de 1992).
Resulta por consiguiente evidente que por encima de cualquier otra consideración debe prevalecer la búsqueda del interés del menor al fijar la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores. La STS de fecha 28 septiembre 2009 declara: "ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC...
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