ATS 2217/2010, 18 de Noviembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 21/2010 dimanante

de las Diligencias Previas 3152/2005, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lérida, se dictó sentencia, con fecha 15 de junio de 2010, en la que se condenó a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.1º en relación con el art. 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, así como a que indemnice a los perjudicados en las cantidades que se fijan en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Luis mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Sorribes Calle, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Alega que no existe prueba incriminatoria alguna para sustentar el cargo. Argumenta en defensa del motivo y lo reitera a lo largo de todo el recurso, que el acusado se limitó, en su condición de titular de una gestoría y asesor especialista en materia de inmigración, a tramitar ante la oficina pública correspondiente los permisos de trabajo y residencia de inmigrantes que reclamaban sus servicios, cobrando por ello las cantidades que ordinariamente se satisfacen, presentando las correspondientes ofertas de trabajo a través de empresas reales e inscritas en el Registro Mercantil y no de empresas "fantasmas" como se sugiere en la sentencia combatida. La circunstancia de que algunas de esas solicitudes fueran rechazadas sin motivación alguna, lo que desconocía el inculpado, no implica engaño alguno pues, se añade, los inmigrantes eran conocedores de que esa posibilidad existía al comunicárselo el propio acusado, y no obstante ello estaban interesados en que se gestionara la solicitud para demostrar "arraigo" en el proceso de regularización del año 2005 y para evitar, mientras se tramitaba, una posible expulsión. Se queja asimismo de que sin recibo o documentación alguna que lo acredite, se declaren las cantidades que los supuestos perjudicados dicen haber entregado al recurrente.

2. Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

3. Desde esta perspectiva, no resulta fácil, desde luego, atribuir a la sentencia recurrida una grieta estructural en su razonamiento en el momento de formular el juicio de autoría. Los Jueces de instancia han verificado un encomiable ejercicio de valoración probatoria, razonando de forma explícita acerca de los elementos probatorios aportados por la acusación, poniéndolos en contraste con la prueba de descargo hecha valer por la defensa.

En el fundamento de derecho tercero se precisa que han sido tomados en consideración, fundamentalmente, los testimonios de los perjudicados. Expresa el Tribunal a quo cómo aquéllos relataron de forma coincidente y con precisión la forma en que se desarrollaron los hechos, describiendo que el acusado les hizo creer que podían obtener la documentación necesaria para que familiares suyos o ellos mismos pudieran residir legalmente en España, ofreciéndoles trabajo en empresas propias o ajenas exigiéndoles el pago de diversas cantidades que oscilaban entre los 250 y los 1.500 euros por cada uno, y a sabiendas de que no iban a obtener la documentación precisa al faltar los requisitos para obtener los permisos de trabajo y de residencia, como lo acredita que no realizara alegaciones ni impugnara las resoluciones administrativas que denegaban las autorizaciones. La testifical de los agentes encargados de la investigación y la documental acreditan que las empresas a través de las cuales se canalizaban las ofertas de trabajo resultaron no tener actividad efectiva o tenían deudas pendientes con la Tesorería de la Seguridad Social, lo que impedía la concesión de las solicitudes y ello tenía que conocerlo el acusado si efectivamente se dedicaba a esa actividad de gestoría y había hecho un master en extranjería como el mismo manifiesta.

En algunos casos y conforme a la absoluta certidumbre creada en el juzgador por los testimonios de los perjudicados, el acusado recibió el dinero y no llegó siquiera a presentar solicitud alguna, afirmando siempre que los permisos de trabajo y residencia serían concedidos llegando a agregar que para él era fácil pues tenía una hermana en la Oficina de Extranjería, lo que también era falso.

Las declaraciones de las víctimas, además, están corroboradas por la documental que acredita efectivamente las solicitudes efectuadas ante la Subdelegación del Gobierno y las resoluciones denegatorias, así como por la testifical de los agentes de la Policía que, tras las denuncias, emprendieron la investigación y manifestaron en plenario que ninguna de las empresas tenía actividad suficiente para hacer tantas ofertas de trabajo y que no estaban al corriente de sus pagos con la Tesorería de la Seguridad Social y Hacienda. También confirman el engaño urdido por el acusado otros testigos imparciales, concretamente los titulares de terceras empresas que niegan haber concedido autorización para que el encartado canalizara las ofertas de trabajo.

La defensa, en el ejercicio legítimo de su función, ofrece una valoración alternativa a los elementos de prueba ponderados por el órgano decisorio. Así, por ejemplo, se destaca la inconsistencia en las versiones ofrecidas por los testigos, supuestas víctimas del engaño, que dicen haber entregado un dinero sin acreditar documentalmente mediante el oportuno recibo que así ocurrió. Sin embargo, precisamente porque la intención del inculpado era la de obtener fraudulentamente un beneficio económico sin contraprestación alguna, se cuidó de no ofrecer los oportunos recibos contra entrega del dinero por parte de, y esto es importante en cuanto a la condición de las víctimas, inmigrantes ilegales que confiaban en él por la apariencia de seriedad y solvencia del acusado.

En fin, se dispuso de prueba suficiente para concluir que el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, contacta con inmigrantes extranjeros que se hallaban en España y ofrece sus servicios a fin de presentar ofertas de trabajo y solicitudes de residencia y permisos de trabajo en España para ellos mismos o para familiares, a cambio de dinero, utilizando para tal fin de aparentar la realidad de las ofertas de trabajo y documentar las solicitudes a entidades mercantiles algunas del propio acusado y otras ajenas, y que desde hacía años o estaban inoperantes o no estaban al corriente de los pagos a la TSS, de lo que el inculpado era plenamente consciente al igual de que por tal motivo las solicitudes que efectivamente presentó en algunos casos y tras cobrar el dinero pactado a los perjudicados serían denegadas, como así sucedió.

El engaño bastante se deja sentir en el hecho de que el acusado hiciera creer a los perjudicados la realidad de las ofertas de trabajo y de la viabilidad de las solicitudes, a sabiendas de que dichas ofertas no se podían materializar y de que las solicitudes serían rechazadas al no cumplirse los requisitos para su concesión, y de hecho no hizo alegaciones cuando se le requirió en los expedientes ni presentó recurso alguno contra las resoluciones administrativas. Los perjudicados, en la creencia errónea de que las ofertas eran reales y de que el acusado podía efectivamente conseguir los permisos para ellos o para sus familiares, realizaron la disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio derivado de no obtener la contraprestación pactada, concurriendo, pues, el resto de requisitos legalmente exigidos para incardinar la conducta en el delito de estafa, por ello correctamente apreciado.

En definitiva, no merece censura alguna el razonamiento de la Audiencia Provincial al valorar la prueba de descargo ofrecida por la defensa, concretamente las declaraciones del acusado, cuya versión se enfrenta al acervo probatorio de cargo ya aludido y efectuada con finalidad lógicamente autoexculpatoria.

El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido (art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alude a la prueba pericial caligráfica obrante a los folios 335 y 336 en la que se concluye que no se puede determinar la autoría de las firmas de las ofertas de trabajo efectuadas a través de la empresa "Juan Blanco González", por lo que la afirmación de que el acusado realizó ofertas a través de esa empresa es errónea, añadiendo que tampoco es cierto que utilizara a la empresa "Cestería González", puesto que según resulta del folio 232 de la causa Eliseo fue condenado en otra sentencia y en la misma se declara probado únicamente que Eliseo solicitó impresos a la empresa de la que era titular el aquí recurrente para que aquél pudiera presentar después las solicitudes, pero no intervino en la forma que se describe en el relato de la sentencia aquí impugnada. Finalmente cita los folios 356 a 366 que acreditan que las empresas de las que era titular el acusado no eran empresas "fantasmas" como se afirma sino que existían y estaban inscritas en el Registro Mercantil.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Los documentos referidos no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración que se denuncia. En efecto, pese a la prueba pericial caligráfica que no es concluyente respecto a las firmas, la testifical practicada acredita que no eran los extranjeros quienes acudían a "Burografic", gestoría del recurrente, provistos de una oferta de trabajo de otras empresas para que allí el acusado les tramitara los papeles (tal como declaró el acusado), sino que en todos los casos fue en la citada entidad ("Burografic") donde el acusado les ofreció la obtención de una oferta de empleo a través, en ocasiones, de otras empresas.

En relación con la sentencia citada por el recurrente dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lérida, silencia el recurrente que en esa sentencia se afirma que "Cestería Rodríguez" es una empresa ficticia creada única y exclusivamente para la tramitación de ofertas de empleo para trabajadores extranjeros, y el acusado, conforme a la testifical practicada, en alguna ocasión utilizó a la misma para canalizar las solicitudes.

Por otra parte, en la sentencia no se expresa que las empresas fueran "fantasmas", excepción hecha de la mercantil "Cestería Rodríguez" que fue dada de alta el día 1 de diciembre de 2003 y de baja el siguiente día 12 del mismo mes y año (folio 210), sino que no tenían actividad o que ésta era mínima y que tenían deudas en el pago de los seguros sociales, lo que obviamente no es incompatible con que formalmente estuvieran inscritas en el Registro Mercantil que es lo único que acredita la documental citada en el recurso.

En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por contradicción y por predeterminación del fallo.

1. Pese a los dos motivos formales invocados, lejos de justificar una posible contradicción entre afirmaciones incompatibles en el hecho probado o la inclusión en el mismo de conceptos jurídicos que impliquen la predeterminación del fallo, se extiende nuevamente en cuestionar y revisar las pruebas practicadas para llegar a la conclusión de que no existe acervo probatorio de cargo e insistir en que se limitó a gestionar las solicitudes sin engaño alguno y en el ejercicio de su empresa de gestoría y asesoramiento, sin que tuviera conocimiento o responsabilidad alguna en que esas solicitudes pudieran ser rechazadas, lo que ocurrió, agrega, por la política de porcentajes para la regularización que se aplicó entonces por el exceso de solicitudes.

2. El recurrente no utiliza adecuadamente el motivo para los fines que persigue. El recurrente en este motivo lleva a cabo una serie desordenada y fragmentaria de lo que entiende por imprecisiones u omisiones en el "factum", sobre determinados aspectos, tratando de ver afirmaciones contradictorias donde sencillamente no las hay.

Es indudable que no se provoca confusión o falta de claridad en los hechos probados. Los términos utilizados son claros en su redacción, fácilmente comprensibles, concisos y desde luego suficientes para explicar todo lo necesario en orden a la correcta elaboración procesal de la resolución que se dicta. Los tribunales no vienen obligados a consignar todos los datos o circunstancias alegados por las partes, ni los que no hubieran quedado probados o los que resulten innecesarios en el silogismo judicial en que la sentencia consiste.

Por otro lado y en cuanto a la predeterminación, a lo que realmente hace referencia el art. 851-1º, inciso tercero, es a los conceptos jurídico-penales que en sí mismos encierran una calificación jurídica, cuando la corrección del silogismo judicial exige un relato objetivo protagonizado por el acusado, para después analizar y valorar si la conducta descrita se ajusta a esa conceptuación jurídica o injusto típico por el que se acusa.

En definitiva, los vicios de forma que se denuncian no se han producido, toda vez que lo que en el motivo se señalan no son defectos formales en la redacción de los hechos probados de la sentencia, que en modo alguno se advierten, sino extremos determinados que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia relativos a la actividad probatoria de los hechos consignados en la narración histórica, y una discrepancia de los razonamientos expresados por el Tribunal en su actividad de valoración de la prueba, que el recurrente, desde su personal e interesada perspectiva, quiere que se revise por una vía que, desde luego, no es la adecuada. La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato mismo, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, puesto que además basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, sino que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal "a quo" obtiene de su valoración de las pruebas practicadas.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. A) Vuelve a insistir en que la realidad de lo acontecido es la versión del acusado tal como postuló siempre la defensa y que no existió engaño alguno, ni puesta en escena, ni empresas ficticias, y que solo se tuvieron en cuenta las solicitudes presentadas por el acusado rechazadas y no las aprobadas.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 09-03 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2. LECrím .

3. El vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrím ., es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca. Centrados en el caso concreto que se juzga, es patente que la sentencia resuelve todas las pretensiones punitivas que formulan la acusación y la defensa, pues condena como autor del delito que se le atribuye al acusado, y respecto del cual la defensa solicitó tanto en conclusiones provisionales como en las definitivas la libre absolución, y dicha condena se produce al darse los supuestos fácticos que integran el tipo penal imputado.

Por consiguiente, no se está ante un problema de índole jurídica relativo a que no se razonan la existencia o inexistencia del tipo penal imputado ni se resuelve sobre su condena o absolución, sino que se trata realmente de una cuestión probatoria relativa a los presupuestos fácticos del tipo penal, cuestión que puede afectar a la motivación y al resultado de la prueba, pero no a la subsunción jurídica, que es claro que no cabe tras examinarse el " factum " de la sentencia impugnada.

Así las cosas, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: