ATS 2400/2010, 2 de Diciembre de 2010

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia con fecha

2 de Junio de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala nº 8456/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla como procedimiento abreviado nº 147/2009, en la que se condenaba al acusado Eleuterio, como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente dañosas para la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa euros con responsabilidad personal subsdiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada treinta euros o fracción superior a quince que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio; condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción del remanente de sustancia estupefaciente incautada, a cuyo efecto se oficiará al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, y el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido al acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta serán de abono al acusado los dos días que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Ratificamos, con las reservas legales, el auto de insolvencia del acusado dictado por el instructor en la correspondiente pieza separada.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. María Jesús Fernández Salagre, actuando en representación de Eleuterio, con base en cinco motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho de presunción de inocencia; infracción de ley de conformidad con el número uno del artículo 849 de la LECRIM

, por indebida aplicación artículo 368 del Código Penal ; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; quebrantamiento de forma, ex artículo 850.1 de la LECRIM, por indebida denegación de prueba; infracción de ley de conformidad con el número uno del artículo 849 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 66.1.2 del Código Penal

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Cinco son los motivos que mantiene el recurrente contra la sentencia dictada, y por razones sistemáticas, comenzaremos analizando el alegado en cuarto lugar donde, en base al número uno del artículo 850 de la LECRIM, se alega la denegación indebida de una diligencia de prueba. A) Alega el recurrente en síntesis que el Tribunal debió suspender el acto del juicio ante la incomparecencia del supuesto comprador de la droga, cuya declaración había sido previamente instada y admitida.

B) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige:

I) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; II) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, III) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Por otra parte, ya en nuestra sentencia 527/2007 recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004 ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003

, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y

3. que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado.

Como con claridad se expone en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, aún cuando efectivamente el supuesto comprador hubiera comparecido en Juicio y hubiera declarado que él no pretendía comprar droga al recurrente, ninguna relevancia hubiera tenido dicha declaración, ante el resto de las pruebas de cargo existentes contra él, y que expondremos a lo largo de esta resolución.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM

Continuando con el examen del resto de los motivos del recurso, el primero se ampara en el artículo 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, denunciándose que la sentencia dictada ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena, alegando especialmente, que la declaración del agente policial no es suficiente a estos efectos, y que el primero bien podría ser un comprador y no un vendedor de droga.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: I) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; II) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y III) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ). C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo de once papelinas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 233 miligramos y una pureza del 49,1%.

Estas papelinas se hallaban, como vamos precisar a continuación, dos de ellas en el suelo, donde el recurrente las había arrojado al advertir la presencia policial, y el resto, en un paquete de tabaco que tenía éste en su poder cuando fue cacheado.

Además al recurrente se le hallaron 24 euros.

- En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes.

Aquél con número de identificación NUM000 ha declarado de una manera que el Tribunal califica como rica en detalles, viva y espontánea, como vio al recurrente y a otra persona en una actitud clara de realizar un intercambio, extendiendo cada uno la mano hacia el otro, intercambio interrumpido al advertir la presencia policial. Entonces vio al primero arrojar dos papelinas al suelo, mientras su compañero interceptaba al comprador, que se alejaba del lugar, llevando todavía en la mano un billete.

Asimismo cuando cachearon al recurrente le encontraron en un paquete de tabaco, del que trató de deshacerse, otras siete papelinas.

- De la misma manera ha valorado el Tribunal, por un lado, la declaración prestada por el recurrente, que sostuvo en el acto del juicio que no arrojó nada cuando llegó la Policía, ni realizó ninguna transacción, añadiendo que la droga que llevaba en el paquete de tabaco era para su consumo, y por otro, la prestada por el testigo Marcelino, de la cual dice carece de consistencia y verosimilitud, y que vino a sostener que la citada droga era para compartir, lo que desde luego no explicaría el comportamiento del recurrente, ni muy especialmente, como dice la sentencia, que arrojara al suelo las dos papelinas ya descritas.

En definitiva la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el recurrente estaba vendiendo heroína a terceras personas es lógica y racional por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de éste se ha producido.

Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo de su recurso denuncia el recurrente, en base al número uno del artículo 849.1 de la LECRIM, la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente básicamente que los hechos declarados probados no se ajustan al tipo del artículo 368 del Código Penal pues en dicho hechos no se da por probado la existencia del comprador, sino que se habla de " supuesto comprador", y sin la existencia de éste no puede haber venta.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

De conformidad con el factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, su calificación como un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal es ajustada a derecho, pues allí se describe como el recurrente, y en lo que al núcleo de la conducta típica se refiere, se disponía a vender dos papelinas de heroína a otro individuo, un recurrente al que además le fueron halladas en un paquete de tabaco otras siete papelinas de iguales características a las anteriores. Es evidente que en el tipo expuesto se condena, entre otras conductas, la tenencia preordenada al tráfico, por lo que en cualquier caso, no es preciso que se declare probado, como parece defenderse, la consumación de algún acto de compraventa.

Conforme a lo expuesto procede pues de nuevo la inadmisión del motivo analizado también de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 849 de la LECRIM, formula el recurrente el tercer motivo de su recurso.

1. Señala a estos efectos el recurrente los folios 16,17, 32, y 33 de las actuaciones que, a su entender, demuestran que la droga incautada es muy inferior a la considerada como de autoconsumo.

B) La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

C) De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de " literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. A través de ellos, que contienen los informes toxicológicos obrantes en autos, trata la parte de demostrar que no es cierto que tratara de vender heroína, cuestión ésta que sin duda no se deriva de los mismos, sino del resto de las pruebas practicadas en autos, y a las que ya hemos hecho referencia.

Por otro lado, como la propia parte recurrente reconoce, la totalidad de la droga incautada, 114 miligramos de heroína pura, supera la dosis mínima psicoactiva establecida por una Jurisprudencia reiterada de esta Sala en 0,66 miligramos de dicha sustancia, por lo que la antijuricidad de la conducta está también fuera de toda duda.

En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional. No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

El artículo 66.1.2 del Código Penal estima la parte recurrente infringido en el quinto y último motivo de su recurso, que plantea en base al número 1 del artículo 849 de la LECRIM .

1. Se alega que la atenuante de drogadicción debió aplicarse como muy cualificada, rebajando la pena en un grado.

B) De nuevo hemos de respetar los hechos declarados probados.

C) Partiendo de lo expuesto han de inadmitirse las alegaciones del recurrente.

En los hechos probados de la resolución recurrida se declara que el recurrente es adicto al consumo de cocaína y heroína desde el año 1992, adicción que le impulsaba a conseguir por medios ilícitos el dinero necesario para sufragarla.

Ante este factum, está justificada la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo

21.2 del Código Penal, como simple y no, como se pretende, como muy cualificada.

Como expresamente recoge la resolución recurrida en su fundamento de derecho tercero, ninguna prueba se ha practicado en autos que permita concluir que dicha adicción sea de una extrema gravedad, o alcance una especial intensidad, circunstancias éstas precisas para que podemos afirmar que estamos ante una atenuante muy cualificada.

Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento en base al ya citado artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: