ATS 2249/2010, 2 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2249/2010 |
| Fecha | 02 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2010,
dimanante de Causa 5/2010 del Juzgado de Instrucción nº 17, se dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2010, en la que se condenó "a Mario, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez euros (10 euros), así como al pago de las costas procesales, acordando igualmente el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Mario, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Gómez Cebrián. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2 ) al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicar indebidamente el art. 368 CP 3) al amparo del 849.2 LECrim por infracción de ley y 4) al amparo del art. 851.3 LECrim por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se denuncia en el motivo que el Tribunal ha llegado a la conclusión de que la sustancia intervenida debía ser necesariamente droga tóxica mediante la llamada prueba indiciaria; afirma el recurrente que no es compatible con el derecho a la presunción de inocencia que un dato de tal importancia como la naturaleza de la sustancia incautada pueda obtenerse de meros indicios. Se argumenta que no se practicó prueba pericial en que el análisis químico de la sustancia determinase que el contenido del paquete fuera droga tóxica, la situación de autos causa indefensión en tanto la parte no ha podido impugnar la prueba pericial, el razonamiento de la sentencia no es coherente ni válido para enervar la presunción de inocencia. Los indicios no son suficientes, ni acreditan los hechos imputados, del atestado y la testifical policial no se constata la presencia de droga en poder del acusado y el empleo de la valoración por indicios no responde a la imposibilidad o dificultad de practicar prueba directa sobre el hecho sino a la necesidad de encontrar elementos incriminatorios y suplir la ausencia de acreditación a cargo de la acusación.
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La relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado, permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia ( STS 13-04-09 ). El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia ( STS 29-4-10 ).
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El motivo es improsperable; el recurrente se limita a negar validez a la valoración probatoria de la sentencia respecto al hecho de que la sustancia transportada por el acusado en su equipaje en cantidad de 2.178,7 gramos sea cocaína. No se aduce nada respecto de los restantes extremos, es decir, el propio hecho del transporte con ocultamiento en el doble fondo de la mochila, extremos acreditados en cualquier caso a través de la prueba testifical, corroborada por el indicado hallazgo. Pero en el punto cuestionado por el recurrente el Tribunal ha podido establecer y ha establecido la pertinente inferencia. Por un lado, cuenta con los indicios que expone en el FJ 1º: 1- la bolsa o mochila del acusado llevaba un fondo oculto, con una plancha rectangular con peso bruto de 2.650 grs, lo que implica en absoluta lógica que se trataba de un objeto de posesión ilícita pues en otro caso no precisaría ser ocultado; 2- se comprobó que tal contenido era una sustancia blanquecina y se analizó la misma con el narcotest dando reacción positiva a cocaína, lo que se constata igualmente por declaración policial del agente que hizo la prueba y por las fotografías con el resultado de la prueba; 3- al folio 5 de las diligencias consta la remisión de la sustancia incautada al Servicio de Inspección de Farmacia, y a los folios 30 y 31 consta que el informe efectuado en estas iniciales DP 7/2010 -con los datos del recurrente y la fecha de la actuación- se remitió al Juzgado que conforme a la diligencia de ordenación que obra en autos lo recibió y acordó su remisión a la policía instructora para valoración económica de la sustancia, sin que quedara en autos copia o testimonio del mismo; 4- al folio 38 consta el citado informe de valoración emitido por los agentes que incautaron la droga y que se refiere al informe analítico de Sanidad -el que fue recibido en el Juzgado- identificando la muestra como 2.178,7 grs de cocaína con riqueza del 64,8%, lo que se acredita igualmente por la testifical de la agente que declaró que los datos que tomaron en cuenta para la valoración los consiguieron del informe de Farmacia. Y este informe de tasación que se dice en la sentencia que fue impugnado por la defensa fue objeto de la pertinente aclaración en juicio; 5- el acusado no ofreció explicación alguna sobre el envoltorio que transportaba hasta la declaración indagatoria en que negó conocer su contenido. Constatamos que en la resolución impugnada se cumplen los requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados;
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que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, 2.º) Desde el punto de vista material en cuanto a los indicios: a) están plenamente acreditados; b) son plurales, c) son concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) están interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la indicada inferencia es razonable, explicando el Tribunal cómo es inequívoco que el contenido del paquete era cocaína, siendo prácticamente imposible que no lo fuera, podríamos decir, o, como afirma la sentencia, sin que sea posible realizar una inferencia distinta: no se oculta algo de la forma en que se hizo si no se trata de algo ilícito -por ello el acusado no ofreció explicación de su posesión hasta que fue procesado-, el análisis del narcotest fue positivo a cocaína y por ello se remitió a Farmacia, emitiéndose un informe que fue recibido en el Juzgado y enviado a su vez para obtener valoración económica, siendo obvio que se hizo tal cosa únicamente porque el informe analítico refrendaba que se trataba de cocaína, y ese informe que tuvieron a la vista los agentes que hicieron la tasación se correspondía, dados los datos que refleja, con lo intervenido al acusado.
Es incontestable pues que la acreditación de que la sustancia transportada era cocaína responde a prueba válida y suficiente para la correcta enervación de la presunción de inocencia invocada en la racional apreciación que muestra la sentencia recurrida.
Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP .
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Alega el recurrente que no se ha acreditado la existencia de los elementos subjetivos y objetivos del art. 368, al reconocer la propia sentencia la ausencia de un informe analítico que acredite entre otros extremos la naturaleza y en su caso riqueza de la sustancia aprehendida, y aun presumiendo en contra del acusado que la misma fuera droga tóxica no se acredita que la presencia de principio activo tuviera la entidad suficiente para producir los efectos que le son propios.
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La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). En la sentencia no se hace mención del porcentaje de principio activo de la sustancia objeto del delito. Tal determinación puede revestir una importancia decisiva en aquellas ocasiones en las que condicione la calificación jurídica de la conducta. De un lado, cuando se aprecie la notoria importancia conforme al artículo 369, y de otro, cuando dada la escasa cantidad de sustancia intervenida puedan albergarse dudas razonables acerca del carácter tóxico de aquella, y consiguientemente, respecto de sus efectos potenciales sobre la salud pública. En este sentido, esta Sala ha entendido que la conducta no será típica si el objeto del delito es una sustancia distinta de las consideradas como prohibidas, o bien, por su escasa cantidad, puede dudarse de forma razonable si la presencia de principio activo permite afirmar que es capaz de provocar los efectos que le son característicos y que determinan precisamente su prohibición ( STS 21-6-07 ).
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En el factum se afirma que el acusado llegó al aeropuerto en vuelo procedente de Sao Paulo portando una mochila ocultando dicha bolsa un doble fondo en el que se encontró un envoltorio rectangular con una sustancia que tenía un peso de 2.178,7 gramos que una vez que se le hizo la prueba con el reactivo narcotest dio positivo a la cocaína. En consecuencia es claro que la subsunción del hecho en el art. 368 CP es correcta siendo rechazables, por respondidos, los argumentos sobre falta de prueba de la naturaleza de la sustancia como elemento objetivo del delito. En cuanto a la capacidad para causar perjuicio al bien jurídico protegido que el motivo entiende no acreditada tampoco, acerca de este particular, y teniendo en cuenta que la dosis mínima psicoactiva -a partir de la cual, según doctrina de esta Sala, el organismo resulta afectado y consiguientemente se debe apreciar la existencia del delito-, se establece a partir de los 0,05 gramos para la cocaína, en el caso, la cantidad de sustancia incautada más de 2000 gramos, permite excluir cualquier duda razonable acerca de la presencia de principio activo en cantidad suficiente para poner en riesgo a la salud pública; el argumento empleado vacía sencillamente de contenido la regla de experiencia para aceptar lo insólito como base de la decisión ( STS 14-3-05 ).
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del 849.2 LECrim por infracción de ley.
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Dice el recurrente que el Tribunal basa su razonamiento condenatorio en un documento -informe sobre tasación obrante al folio 38 de los autos, que no contiene ningún análisis químico que permita concluir que la sustancia intervenida fuera droga tóxica sin que la testifical policial tenga entidad suficiente para llenar el vacío probatorio.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio ( STS 15-7-09 ).
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Pese a que el recurrente niega que, como afirma la sentencia, se impugnara el informe de valoración económica como medio para combatir el informe analítico de la droga -que le sirvió de base-, afirmando que lo que se impugnó fue el informe de valoración las razones que ofrece para ello muestran que se cuestiona el informe analítico, al manifestar que el mismo ni obra en la causa ni se adjuntó al de valoración y al añadir que la testigo -policía nacional- no analizó la sustancia. El motivo es improsperable; no se designa ningún documento que muestre un error en los hechos probados. Se reiteran los argumentos de los motivos precedentes obviando que la sentencia acoge el propio informe que el motivo invoca -el de tasación- y que los hechos resultan acreditados por la prueba practicada en autos, incluyendo la conclusión sobre la naturaleza de la sustancia transportada por el acusado, como se ha venido reiterando.
No se designa en el motivo una prueba documental única que demuestre error en el factum. De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 851.3 LECrim por quebrantamiento de forma.
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Alega el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial en cuanto a que sólo puede considerarse droga tóxica o sustancia estupefaciente aquélla que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y ello pese a que se reconoce la inexistencia de un informe que acredite no sólo la naturaleza de la sustancia sino también la pureza de la misma.
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La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar el art. 851.3 es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 13-10-04 ).
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Se reitera que no consta en la causa dictamen alguno sobre la presencia del principio activo de la cocaína en la sustancia ni su pureza, debiendo el Tribunal haberse pronunciado sobre la procedencia de absolver al acusado al no constar acreditado que la sustancia intervenida fuera susceptible de producir los efectos que le son propios y, por tanto, de causar daño a un posible consumidor. Pero la sentencia tiene como objeto esencial razonar de qué modo se llega a la conclusión de que los más de 2000 gramos que el acusado transportaba ocultos en su bolsa eran de cocaína. Y la pretendida inocuidad de la sustancia que el motivo aduce al no estar acreditada su nocividad ya se ha visto que es una alegación insostenible.
Todo ello impide apreciar el defecto formal denunciado en el motivo y determina la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
