STS, 1 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Marzo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), representado y defendido por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 30 de septiembre de 2010 (autos nº 127/2008 ), sobre CALCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. Es parte recurrida DON Carmelo , representado y defendido por el Letrado D. Oscar Díaz Vilchez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre cálculo de la hora extraordinaria.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- D. Carmelo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa TRABLISA Transportes Blindados SA desde el 15 de marzo de 2003, con carácter fijo y categoría profesional de vigilante de seguridad, con retribución compuesta por salario base, plus Baleares, prorrata de pagas extra, plus peligrosidad, nocturnidad, festivos, radioscopia o escáner, plus de vestuario y plus de transporte, conforme al detalle que se contiene en los tres cuadros impresos en los tres últimos folios de la instructa presentada por la parte demandada, cuadros cuyo contenido se de aquí por reproducido en lo que se refiere a salario anual percibido y horas extraordinarias realizadas, así como las cantidades y conceptos remunerados. 2.- El trabajador, descontados los conceptos de plus y transporte y de mantenimiento de vestuario, percibió en el año 2005 una retribución anual total de la jornada ordinaria de 13.891,28 euros en el año 2005, de 16.265,28 euros en el año 2006 y de 14.287,01 en el año 2007. En el año 2005 realizó una jornada de 1753,33 horas, de 1782 horas en el año 2006 y de 1782 horas en el año 2007. 3.- La hora extraordinaria debió abonarse en el año 2005 a 7,9 euros, en el año 2006 a 9,1 euros y en el año 2007 a 8,01 euros, haciéndose en cambio por la empresa a las cantidades fijadas en el convenio de, respectivamente, 7,10 euros, 7,29 y 7,41 euros. La empresa adeuda al trabajador un total de 1802,41 euros, resultantes de la referida diferencia (387,69 euros en el año 2005, 1184,37 en el año 2006 y 230,35 euros en el año 2007). 4.- Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2007 se declaró la nulidad de los artículos 42.1 a ) y b ) y 42.2 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad. 5.- Se interpuso demanda de conflicto colectivo para instar la nulidad del convenio colectivo por vinculación a la totalidad, desestimada por resolución de la AN de fecha 5 de marzo de 2010. 6.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante la Delegación de Ibiza del TAMIB, sin avenencia. En el referido acto la parte hoy demandada formuló reconvención por la ruptura del equilibrio interno y de la norma pactada".
El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carmelo contra TRABLISA Transportes Blindados SA, debo condenar y condeno a la citada demandada al abono al actor de la cantidad de 1802,41 euros".
En la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, hoy recurrida en unificación de doctrina, se acogió la petición de la parte recurrente de reemplazar el hecho probado tercero por la siguiente redacción: "La empresa abonó al trabajador la hora extraordinaria en los años 2005, 2006 y 2007 a un importe de 7,10 euros, 7,29 euros y 7,41 euros, respectivamente, más los complementos de puesto de trabajo en su caso". La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Eivissa, de fecha ocho de abril de dos mil diez , en los autos de juicio nº 127/2008 seguidos en virtud de demanda formulada por Carmelo frente a la citada parte recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida".
La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Azucena y D. Inocencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 31 de octubre de 2007 , en virtud de demanda formulada por los citados recurrentes y D. Justo , D. Lucio contra "SEGUR IBERICA S.A.", en reclamación de cantidad. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 14 de marzo de 2011. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.
Por Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2011, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 25 de noviembre de 2011.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar que el recurso debe ser: parcialmente estimado en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros expuestos y desestimado en cuanto a la petición de que se desestime la demanda por no haber acreditado el actor que se le hubiera abonado la hora extraordinaria en cuantía inferior a la que correspondería, porque se le abonó conforme a la cuantía fijada en el convenio, debiendo dejarse para la ejecución de la sentencia la determinación de la cuantía exacta de cada hora extraordinaria realizada. El día 23 de febrero de 2012, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.
El litigio al que da respuesta la presente sentencia de unificación de doctrina forma parte de una serie de asuntos que, sin perjuicio de atender a los aspectos particulares de cada caso, se han deliberado y decidido conjuntamente en una misma sesión de esta Sala de lo Social de lo Social del Tribunal Supremo. La cuestión planteada en ellos versa sobre la determinación de los conceptos salariales que deben integrar el valor de la hora extraordinaria en el sector de empresas de seguridad. El demandante en este proceso es un vigilante de seguridad que presta servicios por cuenta de la empresa recurrente, Transportes Blindados S.A. (Trablisa).
Más concretamente, el problema planteado en todos estos pleitos, y desde luego en el que corresponde resolver aquí, es el del valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), donde se ordena que " su cuantía ... en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria". El artículo 42.2 del convenio colectivo del sector contenía una regulación en virtud de la cual el valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos de este precepto legal tenía en cuenta solamente el "salario base" pero no los restantes complementos salariales. Nuestra sentencia de impugnación de convenio colectivo de 21 de febrero de 2007 (recurso de casación 33/2006) anuló esta regulación convencional, entendiendo que el referido precepto del artículo 35.1 ET contiene una norma de derecho necesario absoluto indisponible para la negociación colectiva, y que, en consecuencia, el valor de la hora extraordinaria debe referirse no sólo al salario base, como pretendían los negociadores del convenio, sino a la remuneración total que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios.
La sentencia recurrida, confirmatoria de la sentencia de instancia, ha interpretado el precepto legal y nuestra sentencia citada de 21-7-2007 en el sentido de comprender en el cálculo del valor de la hora extraordinaria todos los complementos salariales sin excepción, incluidos aquéllos que compensan o retribuyen especiales circunstancias de penosidad, peligrosidad o similares en las que se desarrolla el trabajo. Estos complementos salariales circunstanciales computados en el caso han sido el "plus Baleares", y los complementos de "peligrosidad", de "nocturnidad", de trabajo en "festivos", y de "radioscopia o escáner". Descarta en cambio la propia sentencia recurrida que en la aplicación del precepto controvertido del artículo 35.1 ET se hayan de computar los pluses de transporte y vestuario, que también se incluían en el cálculo de la parte demandante. Además de los conceptos remuneratorios anteriores, la demanda se refiere a la antigüedad del trabajador y a la prorrata de las pagas extras.
La sentencia de contraste ha sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha de 22 de septiembre de 2008 , con la particularidad de que también ha sido aportada para comparación en los recursos de unificación de doctrina sobre la misma cuestión litigiosa examinados en deliberación conjunta con el que resolvemos aquí. Esta sentencia de contraste, en un supuesto sustancialmente igual, ha interpretado el pasaje controvertido del artículo 35.1 ET y nuestra sentencia de 21-7-2007 de distinta manera. Viene a decir la Sala de suplicación de Madrid que el valor mínimo de la hora extraordinaria de trabajo fijado en el precepto legal ha de estar "en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de manera que si tal jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso, por ejemplo, de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad, etcétera) el complemento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias"; y "al contrario", si las mismas "no están presentes durante la ejecución de las horas extras, éstas no se compensarán con tales pluses".
Parece evidente la contradicción de las sentencias comparadas por lo que corresponde resolver el fondo del asunto. En el caso controvertido, la deuda reclamada a la empresa por diferencias en horas extraordinarias es de 1802'41 euros, en el mismo borde de la cuantía mínima para el acceso al recurso de suplicación y luego al de unificación de doctrina. Pero no es necesario resolver aquí sobre si tal cifra está por debajo del umbral requerido. Nos encontramos, a la vista de la muy abundante litigiosidad que la cuestión ha suscitado, ante un supuesto de afectación general o masiva en el que excepcionalmente son procedentes tales vías de recurso, en aplicación del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por razones cronológicas, a la vista de las normas transitorias de la Ley 36/2011.
La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, que es la que interpretado correctamente el alcance de la nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 .
El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base, que oportunamente trae a colación la repetidamente citada STS 21-7-2007 , de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador " por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del " trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones , pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan en la prestación de trabajo en horas extras las circunstancias particulares que justifican su atribución.
A lo anterior hay que añadir que, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complementos circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias; así lo ha venido entendiendo esta Sala de casación, últimamente en STS 19-10-2011 (rcud 33/2011 ). Por lo que, a la vista de que el demandante no ha probado que las horas extraordinarias reclamadas se realizaran de noche, o utilizando radioscopia portuaria, o en día festivo, ha de llegarse a la conclusión de que dichos conceptos salariales no son computables en la diferencia de horas extras objeto del litigio.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 30 de septiembre de 2010 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza , en autos seguidos a instancia de DON Carmelo , contra dicho recurrente, sobre CALCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
