STSJ Murcia 1072/2010, 10 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1072/2010 |
| Fecha | 10 Diciembre 2010 |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIA
SENTENCIA: 01072/2010
RECURSO nº 346/07
SENTENCIA nº 1072/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
D.ª María Consuelo Uris Lloret
D.ª Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1072/10
En Murcia a diez de diciembre de dos mil diez.
En el recurso contencioso administrativo nº 346/07 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Apertura de oficina de Farmacia.
Parte demandante: D. Marta representada por la Procuradora D.ª María Luisa Botía Sánchez y defendida por el letrado D. Carlos Saura Pérez.
Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Región de Murcia de 3 de mayo de 2007 que deniega las solicitudes de autorización para la apertura de una nueva oficina de Farmacia en la Zona de Salud nº 67 (Las Torres de Cotillas) presentada pro D.ª Belen, expediente NUM000
, D.ª Inmaculada, exp. NUM001 y D.ª Marta, exp. NUM002 .
Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia revocando la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 3 de mayo de 2007, contra la que se interpone este Recurso, acordando autorizar la oficina de Farmacia solicitada por mi representada para la Zona de Salud 67 (Las Torres de Cotillas). Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 6 de julio de 2007 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
La parte demandada y las codemandadas se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.
Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 3 de diciembre de 2010.
Los antecedentes son los siguientes:
1) D.ª Belen solicitó en escrito registrado por el Colegio de Farmacéuticos el 8 de octubre de 1997, la apertura de una Oficina de Farmacia para la Zona de Salud nº 67 (Las Torres de Cotillas).
2) Tras las actuaciones previas pertinentes e incoado el expediente se personan como interesados D.ª Inmaculada y la Actora, acumulándose las solicitudes, y también se acordó paralizar el expediente por la existencia de otros anteriores instados en la zona, pendientes de resolución firme, y una vez resueltos se alzó la suspensión, con propuesta desfavorable finalmente el 27 de noviembre de 2006 .
3) La Administración consideró que la legislación vigente en el momento de la primera solicitud (el 8 octubre 1997), era el RDL 11/96 de 17 de junio y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social que lo desarrollaba. Según esta normativa, el módulo de población mínimo para la apertura de oficina de Farmacia sería de 2.800 Habitantes por establecimiento, y una vez superada esta proporción, podrá establecerse una nueva oficina de Farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, efectuándose dicho cómputo de habitantes, con base en el Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud. En la zona de salud, delimitada por el Municipio de Las Torres de Cotillas, según el Mapa Sanitario aprobado el 11 enero 1991, habían cinco farmacias abiertas, por lo que el número de habitantes necesario para autorizar la apertura de una nueva, la sexta, era de 16.000 habitantes, que se computaron con base en el Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud (RD 1645/97 de 31 octubre), y como según el Padrón solo constaban 15.093 habitantes no llegaban a los 16.000 habitantes precisos.
En demanda, y en cuanto a la legislación vigente, se considera que la misma está constituida por la Ley 16/97 que entró en vigor el 27 de abril de 1997, al derogar al RDL 11/96 . Y de acuerdo con la doctrina de esta Sala y Sección, plasmado en las SS 394/05, 893/05 y 363/06, hay que aceptar la vigencia del RD 909/1978 que aceptan el cómputo de la población de hecho. La actora solicitó del Departamento de Estadística del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas informe sobre el numero de viviendas y de habitantes inscritos en el Padrón Municipal de Habitantes a 31 diciembre 1998, resultando que el numero de viviendas era de 5.678 (1998) y el numero de habitantes era de 15.380. También aporta Certificado de Aqualia Gestión integral del Agua SA, que a 2 abril 1998, según el cual se contabilizaban 5.575 viviendas y 485 locales. Si se tiene en cuenta 4 habitantes por vivienda, resultan 22.300 habitantes, por lo que cabía autorizar incluso una octava farmacia, y al no ser zona turística, no cabe descontar porcentaje alguno de los habitantes de hecho. Todo ello permite estimar la demanda y autorizar la apertura solicitada, abonando a ello la aplicación de los principios protección a la salud, igualdad real y efectiva de los ciudadanos, favor libertatis partiendo de libertad de empresa.
El motivo alegado impugna el cómputo de habitantes realizado por la Administración, siendo esta la cuestión esencial para la resolución del pleito, haciéndose preferente determinar la normativa aplicable. Sirva como guía para no perder el norte de la cuestión debatida que la Administración (y el Colegio Farmacéutico), entienden que solo deben computarse los habitantes censados, y por tanto solo cuenta la población de derecho, mientras que la recurrente entiende que debe computarse además de la población de derecho. La siguiente cuestión a resolver sería comprobar si se llega a la población mínima: 2.800 habitantes por farmacia, precisando 2.000 habitantes más para una nueva farmacia, entendiendo la Sala que la nueva normativa que la establece es aplicable directamente a las situaciones transitorias como la presente, porque expresamente se deriva de sus preceptos.
En cuanto a la primera cuestión esta Sección (Sentencia nº 1.741/00 20 diciembre, entre otras) ha venido diciendo que el criterio jurisprudencial seguido para el cómputo de los habitantes del núcleo, a que hacía referencia el art. 1.3 del R.D. 909/78, de 14 de abril, ha dejado de tener virtualidad una vez que esta norma ha quedado expresamente derogada por el citado Real Decreto Ley 11/96 . Y, en segundo lugar, porque esta última norma, en el último párrafo del apartado tercero de su artículo primero, expresamente dispone que "el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del Padrón Municipal vigente en la fecha de la solicitud". Y sin que en este último se distinga ya entre población de hecho y de derecho, toda vez que la única cifra que registra es la de los residentes, habiendo desaparecido ya los conceptos de presentes, ausentes y transeúntes (Ley 4/96, de 10 de enero, que modifica, entre otros, los arts. 15 y 16 de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, al determinar que los datos del Padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual del mismo).
Sin embargo la Sala reconsideró su criterio en la sentencia 30/05 de 31 de enero, seguido en otras posteriores, pues si bien es cierto que el criterio indicado es válido para los supuestos de vigencia de la nueva normativa regional, no lo es para situaciones transitorias como la presente, pues teniendo en cuenta que la solicitud de apertura de nueva oficina fue presentada el 8 de octubre de 1997 se regía por la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, indicando su disposición transitoria primera que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, en relación con las prescripciones contenidas en las Secciones III, IV, V, VI y VII del Capítulo I del Título II (apertura de nuevas oficinas de Farmacia, traslados, modificación de local, cierres temporales o definitivos y transmisiones), el régimen legal aplicable a los...
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ATS, 29 de Marzo de 2012
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