STSJ Canarias 193/2010, 7 de Diciembre de 2010
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2010:3539 |
| Número de Recurso | 189/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 193/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Código 022 .
Ref: RCA no 189/08.
S E N T E N C I A
Ilmos/as Sres/as
Presidente: D. César José García Otero.
Magistrado/as:Dna Cristina Paez Martínez Virel.
Dna Inmaculada Rodríguez Falcón.
---------------------------------------En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de diciembre de 2.010.
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso contencioso-administrativo no 189/08, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como demandante: la entidad mercantil Fuert Can S.L., representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y defendida por el Letrado D. Joaquín de León Madueno; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre infracción en materia turística, siendo la cuantía de 70.618 #.
Por resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Turismo de 22 de mayo de 2.008, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad Can Lis S.L., titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Hotel Apartamento Monica Beach", contra la Orden no 61, de 19 de febrero de 2.008, del Consejero de Turismo del Gobierno de Canarias, que impuso a dicha entidad una sanción de multa por importe de 57.096 # por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo
75.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, y otra sanción de multa de 13.522 # por la comisión de una infracción grave del artículo 76.19 en relación con el artículo 75.8 del mismo cuerpo legal.
Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad mercantil FUERT CAN S.L., y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y anulación de las sanciones impuestas, o subsidiariamente, se impongan en su grado mínimo.
Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso y pidió su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron ambas.-
Por providencia de 29 de marzo de 2.010 se planteó a las partes, de conformidad con el artículo 65.2 de la LJCA, como motivo relevante para el Fallo, distinto de los alegados en el proceso, la incidencia jurídica que pudiese tener en el proceso la reforma del régimen de infracciones y sanciones en materia turística como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre y la posible aplicación al caso del principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable.
Ambas partes formularon alegaciones a la tesis planteada.
Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de que se anule la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Turismo que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad Can Lis S.L. ( absorbida por la entidad aquí actora) contra la Orden Departamental que declaró la responsabilidad de dicha entidad por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 75.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias y de otra infracción grave tipificada en el artículo 76.19 y 75.8 del mismo cuerpo legal.
Así pues, son dos las infracciones objeto del expediente, que deben ser objeto de examen por separado.
La primera de ellas, tipificada en el artículo 75.1 de la LOTC parte, como hechos probados, de que la entidad actora, en su condición de titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Hotel Apartamento Mónica Beach", mantenía en explotación 410 unidades alojativas pese a que el número autorizado era de 226, por lo que 184 unidades carecían de la autorización administrativa para la entrada en servicio y el desempeno de la actividad turística reglamentada de hotel- apartamento.
Al respecto, esta Sala planteó a las partes por vía del artículo 65.2 de la LJCA, como motivo relevante para el Fallo distinto de los alegados en el proceso, la posible aplicación al caso del principio de retroactividad de la ley sancionadora mas favorable en el ámbito del derecho administrativo sancionador en relación a la declaración de responsabilidad de la entidad actora por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 75.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias tras la reforma del régimen sancionador introducido por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias,
A la vista de este planteamiento, la Sala debe dar respuesta a dos cuestiones: en primer lugar, si la reforma supuso la desaparición del ilícito administrativo que determinó la declaración de responsabilidad de aquella entidad mercantil, y, en segundo lugar, si, en caso afirmativo, es aplicable el principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable a una resolución firme en vía administrativa que hizo aplicación de la normativa vigente en aquel momento, que se encuentra en fase de examen revisor en un proceso judicial durante el cual se produce la modificación normativa.
En cuanto a la primera cuestión, como es sabido el 28 de diciembre de 2006 entró en vigor la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre ( la llamada Directiva de Servicios), con el objetivo de alcanzar un auténtico mercado único de servicios en la Unión Europea a través de la eliminación de las barreras legales y administrativas que actualmente limitan el desarrollo de actividades de servicios entre Estados Miembros y dentro del Estado.
Los Estados miembros disponían de un plazo de transposición de tres anos, que finalizaba el 28 de diciembre de 2009.
Ello dio lugar a una importante actividad interna que, en el marco del Estado, se tradujo, en primer lugar, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, con carácter de legislación básica, sobre el libre acceso a las actividades de servicios en todo el territorio nacional (art 4.1 ), con posibilidad excepcional de necesidad de autorización para determinadas actividades: solo cuando no sea discriminatorio y concurra una razón imperiosa de interés general (art 5 ), quedando sustituido el régimen de autorización con carácter general por la llamada declaración responsable .
Pero la ley estatal no incide, ni puede incidir, en la potestad de la Comunidad Autónoma de Canarias de regular, en el marco de la Directiva y de la legislación básica del Estado que la incorpora al ordenamiento espanol,, el ejercicio de aquellas actividades en materias de su exclusiva competencia, como es el caso del turismo, de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Canarias, que dio lugar a la aprobación por el Parlamento de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que constituía el marco del régimen turístico en nuestra Comunidad. La reforma introdujo importantes modificaciones de la legislación turística canaria en lo que se refiere a la necesaria autorización previa al ejercicio de la actividad turística, a cuyo fin la propia Exposición de Motivos advierte que dicha exigencia, de forma generalizada, no resulta compatible con la Directiva de Servicios, apuntando al respecto que:
" Con carácter general, los regímenes de autorización previstos en la Ley 7/1995 no se estiman proporcionados en la medida en que el objetivo que persiguen puede ser conseguido mediante medidas menos restrictivas y, en concreto, mediante comprobaciones posteriores. Los controles previos no son una garantía del cumplimiento de las normas. Lo realmente importante, y lo que se debiera perseguir, es que ese cumplimiento se produzca durante todo el período de ejercicio efectivo de la actividad lo que se logra mediante comprobaciones y controles periódicos. La exigencia de autorizaciones perjudica la creación de empleo y el desarrollo económico y social y únicamente resulta proporcionada cuando se compruebe que los controles posteriores son ineficaces o llegan demasiado tarde para obtener el fin pretendido.
En consecuencia, la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva de Servicios determina la necesidad de generalizar el régimen de comunicación previa del inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tenga incidencia territorial y el bien jurídico protegido esté vinculado a la protección del medio ambiente. En estos casos, tal exigencia resulta admisible y justificable en la medida en que no introduce un régimen discriminatorio entre prestadores u operadores turísticos y el objetivo perseguido (ajustar el crecimiento turístico a la capacidad de carga de las islas) sólo se puede conseguir controlando el acceso y ejercicio de aquellas actividades turísticas".
Este propósito legislativo, expresado en la Exposición de Motivos de la nueva Ley, llevó a la reforma del artículo 13 de la LOTC, cuyo apdo 1o senala, con carácter general, que "El establecimiento y ejercicio de la actividad turística es libre sin más limitaciones que las establecidas en la presente ley y en las demás de aplicación o en su reglamentación específica".
Por su parte, el apdo 2o advierte que, no obstante,...
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