ATS, 14 de Diciembre de 2010
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2010:15429A |
| Número de Recurso | 510/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de diciembre de dos mil diez.
Dada cuenta; HECHOS
ÚNICO.- Por escrito presentado el 22 de noviembre de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, en representación del Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de España (CGCOAPI), interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado con el nº 510/2010, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2010, por el que se modifica la Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre, del Consejo, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de las listas profesionales para su designación judicial como peritos y del Protocolo de actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, de 9 de febrero de 2005, y, por Otrosí Digo, solicitó la suspensión cautelar de dicho acuerdo, al amparo de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción, sin audiencia previa --dijo-- a la demandada "salvo mejor criterio de la Sala".
El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 26 de noviembre del corriente, se ha opuesto a la solicitud de suspensión por las razones contenidas en su escrito presentado el 2 de diciembre de este año, en el que suplica a la Sala que
"(...) en el hipotético e improbable caso de que se concediera la suspensión del Acuerdo impugnado, se subordine al previo afianzamiento de los daños y perjuicios que dicha suspensión pudiera ocasionar a los intereses públicos en juego".
El recurrente, por otro escrito presentado el 10 de los corrientes, acompaña resolución de 25 de noviembre de 2010 dictada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial y solicita su admisión "por su relevancia para la resolución pendiente sobre la suspensión cautelar del Acuerdo impugnado".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
El Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de España ha solicitado en el escrito de interposición del presente recurso la suspensión cautelar del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2010 por el que se modifica la Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre, del Consejo, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de las listas profesionales para su designación judicial como peritos y del Protocolo de actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, de 9 de febrero de 2005. Esa medida ha pedido que la adoptemos inaudita parte, invocando los artículos 129.2 de la Ley de la Jurisdicción y 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Admitido a trámite, se dio audiencia al Abogado del Estado quien se ha opuesto a esa pretensión provisional.
Los argumentos que, respectivamente, aducen los recurrentes y el representante del Consejo General del Poder Judicial son los siguientes.
El Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de España alega que este acuerdo ha sido adoptado sin oírles previamente, infringiendo el artículo 110.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues estamos ante un acuerdo reglamentario elaborado sin observar, en lo que al actor respecta, lo previsto en este último precepto legal. Y es que el recurrente se presenta como una corporación de Derecho público representativa de los intereses de los agentes colegiados de la propiedad inmobiliaria que se han visto directamente afectados por el acuerdo impugnado en tanto dispensa el mismo tratamiento a las profesiones de colegiación voluntaria que a cualquier tercero adscrito a una asociación privada en contra de lo establecido en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la resolución de 20 de octubre de 2009 del propio pleno del Consejo General del Poder Judicial que descartó expresamente esa equiparación con los agentes de la propiedad inmobiliaria. Insiste el escrito de interposición en el impacto directo y, por ahora, exclusivo que el acuerdo tiene en este colectivo profesional. Apoya estas alegaciones con la aportación de los acuerdos del Pleno del Consejo de 25 de noviembre de 2010, 20 de octubre de 2009 y 13 de mayo de 2008.
Asimismo, alega el escrito de interposición que la actuación combatida vulnera el principio de jerarquía normativa y de competencia y el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al alterar el régimen de las condiciones subjetivas de los peritos de designación judicial. En efecto, destaca que ha establecido una nueva regulación de las condiciones subjetivas de la prueba pericial y ha derogado la preferencia de las listas de peritos que han de usar los órganos judiciales. De este modo, añade, el Consejo General del Poder Judicial se ha subrogado en la posición del legislador y en contra del citado artículo 341, al que ha modificado sustancialmente. Dice, también, que no son aplicables la Directiva de Servicios de Mercado Interior, de 12 de diciembre de 2006, ni la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ni la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a la actividades de servicios y su ejercicio.
Y, desde esos presupuestos, afirma que (1º) de no adoptar la medida cautelar solicitada perderá su finalidad la eventual sentencia estimatoria que en su día se dicte; (2º) el interés público no sólo no se verá perturbado por la suspensión pedida sino que, en la medida en que es el que marca la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 341, se satisface accediendo a la pretensión cautelar y se perjudicará si no la atendemos; (3º) en fin, la apariencia de buen derecho resulta del simple contraste entre el acuerdo impugnado y el mencionado artículo 341 .
Por todo ello, nos pide, al amparo del artículo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en tanto resolvemos la pieza de medidas cautelares dispongamos inaudita parte la suspensión que solicitan, salvo nuestro mejor criterio.
El Abogado del Estado, tras resumir brevemente la jurisprudencia aplicable al caso, resalta que sólo excepcionalmente acoge medidas cautelares contra disposiciones generales y que es muy restrictiva en la apreciación de la apariencia de buen derecho. A estas consideraciones añade que (a) para que la alegación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso pudiera prosperar habría sido necesario que la recurrente hubiere acreditado que sufriría perjuicios irreparables; (b) la suspensión de una disposición general perturba los intereses generales; (c) no es éste uno de los supuestos en que esta Sala tiene presente para adoptar medidas cautelares la apariencia de buen derecho; (d) el acuerdo se ha dictado, según reconoce en su preámbulo, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia que únicamente exige para la designación de peritos la titulación adecuada para el peritaje requerido y distingue dos supuestos: el de la pericia que deben realizar profesionales a los que se exige colegiación obligatoria y el de aquélla efectuada por quienes no tienen esa obligación, supuesto que afecta a los recurrentes y a todos los profesionales a los que no se les exige. Y, como el acuerdo recoge la doctrina de la Sala, no cabe, concluye el Abogado del Estado, su suspensión, si bien, para el caso de que la acordáramos, pide que exijamos como caución un aval de 1.000.000 #.
En la tramitación de este recurso y de la pieza de suspensión, al no haberse invocado expresamente el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción y dejarse su aplicación al criterio de la Sala, no se ha procedido en la forma señalada en ese precepto. No obstante, la agilidad con la que se va a resolver priva de relevancia desde el punto de vista de los intereses del Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria esta circunstancia. Por lo demás, es cierto que, como alega el Abogado del Estado, el acuerdo impugnado responde a la jurisprudencia de la Sala. En particular, a los criterios recogidos en la sentencia de 3 de marzo de 2010 (recurso 299/2008 ), que, en esencia, recogen sus fundamentos tercero y cuarto a continuación reproducidos:
"(...).- A la hora de resolver esa pretensión deducida en la demanda, debe comenzarse afirmando que, en esta materia (la relativa a la designación judicial de peritos en los procesos jurisdiccionales), es correcto el planteamiento inicial que hace el Consejo de diferenciar en ella una perspectiva gubernativa y afirmar que su competencia se limita a dicha perspectiva.
Y así ha de ser considerado porque la lectura del artículo 341 de la LEC (y la de los restantes de la misma sección) efectivamente permite diferenciar en esta materia un aspecto jurisdiccional, que concierne a la designación de la persona concreta que habrá de actuar como perito en un proceso determinado (acto procesal de indudable trascendencia, por estar implicado el esencial valor de la imparcialidad), y un aspecto meramente gubernativo, cuyo alcance o contenido no es sino el puramente instrumental de establecer el elenco de personas al que habrá de acudir para realizar aquella designación.
(...).- Tras esa diferenciación, también debe ya decirse que la motivación ofrecida por el acuerdo del Consejo para justificar su desestimación de la solicitud de (...) no resulta convincente.
No lo es porque ese artículo 341 de la LEC, en lo que dispone sobre las organizaciones a las que se puede acudir para confeccionar la lista de peritos, no regula esa primera actuación estrictamente jurisdiccional a la que antes se ha hecho referencia sino la segunda puramente gubernativa que también ha sido mencionada, y esto porque los requerimientos o llamadas que se hagan a dichas organizaciones tienen únicamente ese carácter instrumental que también antes ha sido apuntado (elaborar la lista o elenco de personas que podrán ser designadas).
Porque dicho precepto, en cuanto a las organizaciones a las que puede acudirse, ciertamente establece en su apartado 1 una inicial llamada a los Colegios profesionales, "entidades análogas" y Academias e instituciones culturales y científicas; pero en su apartado 2, tratándose de peritos sin título oficial, permite acudir a la lista que faciliten organizaciones diferentes de las anteriores y, como tales, menciona genéricamente a "sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas".
Y, por último, porque este apartado 2 no parece impedir que para formar la correspondiente lista de los peritos sin titulación oficial pueda acudirse a varias de esas entidades que genéricamente se mencionan (si existen más de una de ellas) e, incluso, que se incluya a expertos que por no formar parte de ninguna de esas entidades lo hayan solicitado a título individual.
Lo que antecede significa que esa Instrucción 5/2001 que antes se mencionó, a esos efectos que aquí interesan de la actuación instrumental que ha de seguirse para formar la lista de peritos, debe ser considerada como un desarrollo o complemento de lo establecido en el tan repetido artículo 341 de la LEC que, por lo mismo, no puede dejar sin efecto lo que en este precepto legal se establece.
Y lo que de ello se deriva es que, cuando se trata, como aquí acontece, de peritos sin título oficial, a falta de las relaciones que se mencionan en el punto segundo de la Instrucción, y a falta también de la posibilidad de acudir a las Corporaciones profesionales oficiales que se enumeran en su punto tercero, parece que la solución lógica debe ser la que prevé el apartado 2 de dicho artículo 341 LEC de permitir que "sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas" puedan también facilitar la lista de peritos de que se viene hablando.
La consecuencia final debe ser, pues, acceder a la pretensión de (...), pero con la matización de que está referida a la lista de peritos sin título oficial; por no ser de compartir esa única razón de denegación que fue utilizada por el Consejo, como tampoco el obstáculo de la carencia de titulo oficial que especialmente ha sido invocada en el escrito de contestación a la demanda como fundamento principal de la oposición a la acción del recurrente que en dicho escrito se desarrolla".
En el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora.
La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del antes citado artículo 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia. A eso ha de añadirse que esta Sala viene aplicando la doctrina de la apariencia de buen derecho cuando existen precedentes judiciales favorables a la pretensión deducida por el solicitante de la medida cautelar.
A la vista de lo que se ha indicado, debemos concluir que en el conflicto que se produce en el presente caso, en principio, presentan una mayor entidad los intereses generales vinculados al mantenimiento del acuerdo impugnado que los alegados por el recurrente que, es verdad, no concreta los perjuicios que le causará el mantenimiento del mismo. Por otra parte, no cabe advertir, por los motivos expuestos, la apariencia de buen derecho que alega el Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Y, en cuanto a los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial aportados, hemos de decir que no nos llevan a variar la conclusión anticipada que, por el contrario, nos parece coherente con la seguida por el auto de 22 de septiembre de 2010 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso 311/2010, en el cual suspendimos una resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial en esta materia. En consecuencia, procede denegar la medida solicitada.
Por todo lo cual,
Que no ha lugar a la suspensión cautelar del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2010 por el que se modifica la Instrucción 5/2001, de 19 de diciembre, del Consejo, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de las listas profesionales para su designación judicial como peritos y del Protocolo de actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, de 9 de febrero de 2005. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
