STS, 30 de Marzo de 2012

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

PRIMERO.- Como tales expresamente declaramos que durante las maniobras denominadas Alfa 05/07 que se desarrollaban el día 11 de diciembre de 2007 en el Campo de Maniobras Militares de la Base Militar de Araca (Vizcaya), el Alférez D. Simón , destinado en aquel momento en el BICC "Flandes" III/45, mandaba el carro de combate M-60 A 3 (TTS) nº 101, perteneciente a la 2ª Compañía. Le acompañaban como tripulación el conductor del carro D. Carlos Jesús , el Cabo tirador D. Antonio , y el soldado cargador D. Benjamín .

SEGUNDO.- En el transcurso del ejercicio, y en un momento determinado, el referido Oficial ordenó al conductor del vehículo D. Carlos Jesús que detuviese el vehículo, al objeto de proceder a una explicación teórica de una ficha de instrucción para el desarrollo del programa de actividades de ese día, al tiempo que le ordenaba apagar el motor. El conductor detuvo el carro tras llevarlo a un lugar entre matorrales, manifestándole al jefe de carro que para parar el motor debería previamente apagar la calefacción. El jefe de carro no oyó el comentario del conductor porque se había quitado el casco que portaba el sistema de comunicación interno, poniendo el mismo encima de su "Joystick" del mando de la torre. En ningún momento ordenó el jefe de carro al conductor desactivar el master del carro, mando que se encuentra en la posición del conductor, desactivación que hubiera provocado el apagado general de los sistemas y en consecuencia hubiese impedido el giro de la torre. La torre del carro se encontraba en lo que se denomina posición "seis", única que permite al conductor acceder a la cámara de combate, y sin apagar el motor como se le había ordenado, el conductor procedió a salir de su puesto de conductor para acudir a recibir la teórica, entendiendo que así debía hacerlo porque se le había dicho que se procedería a la realización de la teórica en la cámara de combate. En ese momento el jefe de carro, involuntariamente, movió el casco que, como se ha dicho, estaba depositado encima del "Joystick", accionando en un movimiento involuntario hacia la izquierda el dispositivo de prioridad en el movimiento de la torre, que por ese mismo movimiento inició un giro hacia las "doce", por lo que el conductor que transitaba hacia la cámara de combate quedó aprisionado por la torre en la zona lumbar. Como quiera que el conductor Carlos Jesús comenzó a dar gritos por el dolor, el Cabo tirador Antonio intentó mover la torre desde su posición para liberar al compañero, cosa que no consiguió toda vez que la prioridad del movimiento de la torre estaba en el citado "Joystick" del jefe de carro, al tiempo que el Alférez retiró el casco devolviendo la prioridad al tirador que accionó la torre en el sentido inverso al movimiento anterior pudiendo liberar así al conductor.

Ha quedado probado que era la primera vez en que el Alférez Simón y el conductor Carlos Jesús tripulaban el carro juntos.

TERCERO.- Como consecuencia de los hechos relatados el soldado D. Carlos Jesús resultó con graves lesiones que le llevaron a permanecer de baja hasta el día 10 de diciembre de 2008, lesiones que consistieron en "hematoma subcutáneo lumbar derecho. Fractura de apófisis transversas lumbares derechas y mínimas fracturas lineales de cuerpos vertebrales. Moderada contusión pulmonar derecha y dudosa contusión hepática", que requirieron para su curación una estancia hospitalaria desde el 10 de diciembre de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2007, una baja laboral que duró hasta el 1 de septiembre de 2008 y un tiempo de curación sin baja que se prolongó hasta el 24 de marzo de 2009, y que dejaron como secuela "pequeña colección líquida (derrame de Morel Lavalle) en la zona lumbar-glútea derecha".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente D. Simón como autor responsable de un delito "contra la eficacia del servicio", previsto y penado en el artículo 159, párrafo segundo del Código Penal Militar por el que venía siendo acusado en la Causa nº 43/03/10, delito en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con las accesorias legales del artículo 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la principal, siéndole de abono para su cumplimiento cualquier tiempo de privación o restricción de libertad o derechos que hubiera podido extinguir por el mismo motivo.

En concepto de responsabilidades civiles, deberá abonar el condenado al Cabo D. Carlos Jesús la cantidad de veintiún mil seiscientos setenta y cinco euros con sesenta y tres céntimos (21.675,63 €), declarándose la responsabilidad subsidiaria del Estado, por aplicación del ya citado artículo 48 del Código Penal Militar .

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Abogado del Estado y el Procurador don Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, en representación de don Simón , presentaron sendos escritos manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvieron por preparados según Auto de fecha 30 de noviembre de 2011 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Abogado del Estado formalizó con fecha 23 de diciembre de 2011 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Único.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849 y 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española .

La Procuradora doña Carmen García Rubio, en la representación causídica de don Simón , formalizó con fecha 27 de diciembre de 2011 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a ser informado de la acusación, establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a no declarar contra sí mismo, establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución Española .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado traslado de ambos Recursos al Fiscal Togado, mediante escrito presentado el 30 de enero de 2012 solicitó la desestimación de cada uno de ellos y la confirmación en todos sus extremos de la resolución impugnada.

Mediante proveído de fecha 6 de febrero de 2012 se señaló el día 6 de marzo siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que comenzó en la indicada fecha continuando el día 21 de marzo de 2012, llevándose a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

En razón a los efectos que su eventual estimación produciría debe ser analizado en primer lugar el recurso de casación presentado por el defensor del condenado, formulado como tercer motivo. Así por el cauce previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la quiebra del derecho a la presunción de inocencia al haber valorado el Tribunal de manera errónea las pruebas practicadas en el plenario, pues de todas ellas -se afirma- no puede inferirse nunca que los hechos se produjeran como se dice en la Sentencia.

Las pruebas principales de que se ha servido el juzgador de instancia para formar su criterio son (se dice) el testimonio del Cabo Antonio y la pericia llevada a cabo por el Brigada Justo . El resto de las pruebas sólo se han tenido en cuenta como referencia a partir de las anteriores. El recurrente considera ilógico aceptar parte de las pruebas principales y no la totalidad, y olvidar lo que se declara por el resto de los testigos y peritos.

Asimismo, analizaremos al mismo tiempo, el único motivo planteado por el Abogado del Estado que utilizando el mismo cauce procesal invoca también vulneración constitucional por quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ) con cita del Auto del Tribunal Constitucional 91/2006, de 27 de marzo según el cual a través de la presunción de inocencia se puede cuestionar, además del cumplimiento de garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, la propia declaración de culpabilidad que el juzgador de instancia dedujo de su contenido.

Respecto a la invocada infracción en ambos recursos, de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 y 19.01 , 02.02.2012 y 17.02.2012 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal <>. d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

Desde nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 y 19 de enero , 2 y 17 de febrero de 2012 , venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por el recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada". A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»".

Es por tanto, doctrina jurisprudencial que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Ha explicitado en numerosas resoluciones la Sala Segunda, (por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 ; 52/2008 de 5.2 y 242/2011 de 06.04 ) que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. Sala 2ª 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. Sala 2ª 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. Sala 2ª 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, ó de la Sala Segunda 1171 /2001, 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 y 242/2011 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, así como esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control o en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria. ( SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio y 242/2011 de 6 de abril).

Dicho lo anterior pasamos a analizar la Sentencia recurrida, en el caso presente. De los Hechos Probados de la misma, que hemos reproducido en el Antecedente de Hecho Primero, destacamos los párrafos referentes a la conducta imputada al jefe de carro Alférez (hoy Teniente) Simón "el referido Oficial ordenó al conductor del vehículo D. Carlos Jesús que detuviese el vehículo, al objeto de proceder a una explicación teórica de una ficha de instrucción para el desarrollo del programa de actividades de ese día, al tiempo que le ordenaba apagar el motor. El conductor detuvo el carro tras llevarlo a un lugar entre matorrales, manifestándole al jefe de carro que para parar el motor debería previamente apagar la calefacción. El jefe de carro no oyó el comentario del conductor porque se había quitado el casco que portaba el sistema de comunicación interno, poniendo el mismo encima de su "Joystick" del mando de la torre. En ningún momento ordenó el jefe de carro al conductor desactivar el master del carro, mando que se encuentra en la posición del conductor, desactivación que hubiera provocado el apagado general de los sistemas y en consecuencia hubiese impedido el giro de la torre. La torre del carro se encontraba en lo que se denomina posición "seis", única que permite al conductor acceder a la cámara de combate, y sin apagar el motor como se le había ordenado, el conductor procedió a salir de su puesto de conductor para acudir a recibir la teórica, entendiendo que así debía hacerlo porque se le había dicho que se procedería a la realización de la teórica en la cámara de combate. En ese momento el jefe de carro, involuntariamente, movió el casco que, como se ha dicho, estaba depositado encima del "Joystick", accionando en un movimiento involuntario hacia la izquierda el dispositivo de prioridad en el movimiento de la torre, que por ese mismo movimiento inició un giro hacia las "doce", por lo que el conductor que transitaba hacia la cámara de combate quedó aprisionado por la torre en la zona lumbar. Como quiera que el conductor Carlos Jesús comenzó a dar gritos por el dolor, el Cabo tirador Antonio intentó mover la torre desde su posición para liberar al compañero, cosa que no consiguió toda vez que la prioridad del movimiento de la torre estaba en el citado "Joystick" del jefe de carro, al tiempo que el Alférez retiró el casco devolviendo la prioridad al tirador que accionó la torre en el sentido inverso al movimiento anterior pudiendo liberar así al conductor."

Para llegar a la conclusión de la existencia de culpa o negligencia por parte del acusado, Teniente don Simón y condenarlo como autor de un delito "Contra la eficacia en el servicio" del art. 159, párrafo segundo, a la pena de tres meses y un día de prisión, señala la Sentencia, como Fundamento de su Convicción, en su apartado Segundo las pruebas practicadas en el acto de la Vista , dice que ha tenido en cuenta "especialmente la declaración prestada por el Cabo tirador D. Antonio , testigo directo de los hechos, que prestó una declaración convincente por su seguridad y coherencia; asimismo también se tuvo especial consideración a la hora de fijar lo acontecido la declaración del testigo Brigada D. Justo que se ratificó en su precedente declaración sumarial obrante al folio 55, Tal declaración testifical resulta de gran importancia por cuanto este compareciente, gran conocedor del carro M60 y de sus sistemas, observó el carro de combate de autos al día siguiente de lo acontecido".

La Sentencia, después del fallo condenatorio haciendo uso de la previsión del art. 41 del Código Penal Militar considera la pena impuesta excesiva teniendo en cuenta la culpabilidad del reo y el mal causado por lo que anuncia que propondrá un posible indulto de la pena principal.

La Sentencia recurrida cuenta con el Voto Particular discrepante del Vocal Militar Comandante del Cuerpo General de las Armas don Obdulio que, en esencia, disiente de la misma por no entender acreditado parte de los Hechos Probados (en concreto, la referencia a que el jefe de carro no ordenó desactivar el máster y que el condenado moviera involuntariamente el casco que estaba colocado encima del "Joystick").

En su opinión, el Vocal discrepante señala que el tema de debate es si existió una imprudencia que fuera atribuible al único acusado. Oídos los testigos y peritos en el acto de la Vista concluye que no puede afirmar que el Teniente Simón fuera el que accionara el giro de la torre con una acción imprudente. entiende que pudieron ocurrir dos situaciones. La primera que fuese el Cabo tirador el que moviera la torre, ya que su mando tenía un fallo en el filtro electromagnético que permitía el movimiento de la misma sin empuñas las manetas, según declara el Brigada Justo que observó el carro al día siguiente del suceso. La segunda situación sería que el Teniente Simón hubiese movido con una acción imprudente la torre. Este supuesto puede ocurrir de dos maneras; una que puesto el casco encima del "Joystck" lo moviera bruscamente, una parte interna del casco activaría la prioridad de forma continuada a la vez que el propio caso activaba la palanca de giro de la torre. De ser así entiende que la torre no hubiese detenido su giro y hubiese destrozado al conductor atrapado. Otra posibilidad sería que en un primer momento el casco depositado encima del "Joystick" activara la prioridad de forma permanente y posteriormente el jefe de carro lo moviera accidentalmente. Entiende que esta posibilidad es muy difícil por no decir imposible que ocurra ya que el casco no tiene en su interior elementos que puedan provocar esa activación permanente. Por ello expresa su duda razonable de que fuera el jefe de carro el que causara el movimiento de la torre.

Para sostener la vulneración de la presunción de inocencia el defensor del condenado alega en su recurso que el razonamiento de la Sentencia es ilógico como se deduce del examen del Acta del Juicio. Así el Cabo Antonio (el tirador) manifiesta que "cuando se movió la torre no vio que el Alférez tuviera el casco puesto" y también que "cuando se produjo el giro el Alférez estaba detrás" . Ante esas afirmaciones razona que si el Alférez estaba detrás del Cabo Antonio , y este no vio dónde estaba el casco y no sabe si lo tenía puesto, no puede decirse ni mantenerse que en el momento del accidente el jefe de carro había puesto su casco encima del "Joystick" porque nadie lo vio.

Es más. A preguntas del Presidente del Tribunal manifiesta el testigo que la orden del Alférez no se cumplió, que es la causa que se recoge como causante de las lesiones en el Auto de incoación de Diligencias Previas: el incumplimiento de la orden.

Argumenta también el recurrente que por su parte el Brigada Justo , que intervino como perito en la instrucción y posteriormente en el Juicio Oral aclaró su informe, al que el Tribunal le da todo el poder de convicción para fundamentar la condena, tampoco fue tajante en sus manifestaciones. Es más: introduce en el Juicio a preguntas del Ministerio Fiscal la posibilidad de que la torre se moviera como consecuencia del movimiento del mando del tirador, el cual tenía roto el filtro electromagnético y no precisaba que se activara la toma de carga para moverla. Pero añade que "no basta con poner el casco para que se mueva la torre, aquél (el casco) tendría que moverse. Haría falta poner el casco, que este se caiga y que se active la prioridad" (SIC folio 3 vto. Segundo párrafo del Acta). Manifiesta también, dice el defensor, que contestando a su pregunta, responde que no sabe "si el casco que utilizó en la prueba es o no el del alférez" . A esto el Vocal militar del C.G.A. Sr. Obdulio dice en su voto particular que el movimiento así es prácticamente imposible que se produzca, pues "debido al propio diseño del casco del jefe de carro, donde no hay elementos que faciliten la activación de "forma permanente" de la palanca de prioridad del jefe de carro M-60, ya que el barbuquejo es una simple cinta, que no facilita la activación permanente de la palanca de prioridad".

El recurrente añade que los otros peritos que depusieron en el acto del Juicio manifestaron que la probabilidad de que la torre gire como consecuencia de mover el casco situado encima del "Joystick" es de una entre un millón, y se pregunta por qué se llega a la conclusión por parte del Tribunal de que los hechos han quedado suficientemente probados.

En conclusión afirma que la valoración de la prueba que hace el Tribunal es ilógica y no responde a ninguna razonabilidad, por lo que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia de su mandante y solicita su absolución.

En el otro Recurso de Casación que tratamos conjuntamente, el Abogado del Estado, como dijimos en el Fundamento de Derecho Primero, plantea también como único motivo de casación la infracción de la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 de la Constitución Española entendiendo que es errónea e insuficiente la apreciación de culpabilidad del condenado en vista de los Hechos Probados y los Fundamentos de Convicción de la Sentencia, haciendo suyos los argumentos que se contienen en el Voto Particular a la Sentencia que hemos referenciado en el Fundamento de Derecho Cuarto.

En relación con la declaración del Cabo Antonio entiende que no puede considerarse como una declaración convincente por su seguridad y coherencia como declara la Sentencia, ya que en su declaración en el acto de la Vista y la realizada ante el Juzgado (folios 48 y 49) sostiene:

a.- Que el accionamiento del "Joystick" no provoca por sí solo el movimiento de la torre sino que hay que utilizar una palanquita muy sensible que se denomina toma de carga que actúa como el embrague de un coche al revés, es decir, que si no se aprieta, el "Joystick" no provoca movimiento aunque se mueva.

b.- En la misma declaración, si bien se atribuye el movimiento de la torre a una acción involuntaria del jefe de carro de presión del casco, sin embargo son numerosas, las dudas, incertidumbres y vacilaciones que se contienen:

- Afirma una cosa y su propia contradicción: el Alférez puso su casco encima del "Joystick", aunque no le vio ponerlo.

- Que le parece al declarante que lo que hizo mover la torre fue el peso del casco encima del "Joystick", que además hizo presionar la toma de carga. Sostiene el Abogado del Estado que este elemento tan importante de su declaración, lejos de ser convincente por su seguridad y coherencia, tal como sostiene la Sentencia impugnada, entraña un mero parecer, suposición o hipótesis, absolutamente inhábil para fundar una convicción sobre los hechos probados.

- Que desconoce si el Alférez hizo algún movimiento involuntario que pudo provocar mover el casco aunque no lo cree porque insiste en que fue el propio peso del casco sobre la palanca la que lo accionó.

- Por otra parte el representante de la Administración manifiesta que con independencia de todo ello, no puede prescindirse de la circunstancia de que, si bien el Cabo Antonio no fue objeto de acusación alguna, sin embargo sus declaraciones se producen en un contexto en el que él mismo actuó con notoria proximidad y vinculación al círculo de circunstancias en que se produjo el accidente, negando rotundamente que fuese el "Joystick" del tirador, que fue el que él manejaba, el que provocó el giro brusco de la torre, sosteniendo que la prioridad la tenía el jefe de carro. Esta circunstancia de posible movimiento o giro de la torre por el "Joystick" del tirador, a pesar de que la prioridad estaba en el "Joystick" del jefe de carro, tampoco puede excluirse, porque el Brigada don Justo pudo comprobar, con ocasión del análisis del carro el día siguiente al de producción del accidente, como reconoce en su propia declaración que el denominado Joystick del tirador estaba averiado (fallo en el filtro electromagnético del mismo), que permitía el movimiento de la torre sin empuñar las manetas. Sin embargo destacamos aquí que dato tan importante está silenciado en los Fundamentos de la Convicción que formula la Sentencia impugnada.

Por otra parte afirma el Abogado del Estado que la declaración del Brigada don Justo (ante el Juzgado Togado Militar nº 43 de Burgos folios 55, 56 y 57), en la cual se ratificó en el acto del Juicio, y a la que la Sentencia impugnada le atribuye gran importancia como Fundamento de la Convicción, por haber actuado en observación del carro al día siguiente de lo acontecido y ser gran conocedor del carro M-60 y de sus sistemas, tampoco reúne las condiciones de seguridad y esclarecimiento precisas para sostener la culpabilidad del jefe de carro; ante las siguientes circunstancias:

1. Reconoce que el mando del tirador estaba averiado, de tal manera que el movimiento de la torre podría producirse sin accionar la toma de carga.

2. Que el tirador en un movimiento involuntario y golpeando el mando accidentalmente pudo mover la torre.

3. Que en la hipótesis de haber puesto el jefe de carro su casco encima del "Joystick", el peso del casco podría accionar el mando previa presión sobre la toma de carga, añadiendo el Brigada que el hecho de poner el casco encima del mando no piensa que pudiera realizar ambas acciones de presionar la toma de carga y mover el "Joystick". Manifiesta que debió existir otro movimiento involuntario sobre el caso tal como golpearlo accidentalmente o apoyarse sobre él, pero debe señalarse aquí que de esta declaración no se deriva ninguna certidumbre o evidencia sobre la circunstancia de que el jefe de carro hubiese efectivamente efectuado la necesaria acción de golpear accidentalmente el casco o de apoyarse sobre el mismo hasta el extremo de presionar la toma de carga y mover el "Joystick", con el consiguiente giro y movimiento de la torres.

   Debe notarse que las circunstancias determinantes del movimiento de la torre, conforme a tal declaración, usada como fundamental elemento de la convicción en la Sentencia, sólo figuran en la misma con el carácter de una mera hipótesis o parecer: el golpear el casco accidentalmente o apoyarse sobre él es lo que quizás y en el parecer del declarante pudiera haber ocurrido aunque insiste en que no lo sabe.

4. Añade también que la torre puede girar automáticamente teniendo encendido el sistema torre power y por supuesto el sistema máster, que es el que dota de energía al carro de combate y que la torre power permite el control de la torre de combate y, apagado, no permite su funcionamiento. Esta última observación del Brigada también es muy trascendente, porque el apagado del motor abarca también el apagado del sistema torre power y del sistema máster, como operaciones que debe realizar el conductor para apagar el motor, conforme a la orden que le fue dada por el propio jefe de carro.

En cuanto a la prueba pericial, constituida por el informe emitido por los Sargentos don Gaspar y don Jacobo , tanto ante el Juzgado Togado Militar como en el acto del juicio oral, en el que se ratificaron en los términos del aludido informe, alega el Abogado del Estado que la misma no se practicó sobre el carro de combate donde se produjeron los hechos (número táctico 101), sino sobre el carro M-60, número táctico 212. En relación con este último carro, pero no sobre el carro de combate objeto del proceso, se comprobó que los mandos funcionan perfectamente tanto en elevación como en orientación, y que la sensibilidad de la torre de carga de los mandos es la correcta, comprobándose también que, efectivamente el mando del jefe de carro adopta prioridad al pulsar sus tomas de carga, anulando el mando del tirador. Ahora bien, en el carro de combate objeto del proceso penal existió la avería comprobada por el Brigada don Justo el día siguiente al de producción del accidente, determinando tal avería la posibilidad de que el mando del tirador hiciese mover la torre, a pesar de que el jefe de carro hiciese uso del "Joystick".

En el informe del Sargento Jacobo , en su apartado de "Conclusiones", el movimiento involuntario de la torre al apoyar el casco en el mando del jefe de carro se formula en términos de mera hipótesis o conjetura, pero no de forma incontrovertida, como requiere la formación correcta de una convicción inculpatoria: "Puede existir la posibilidad."

Añade el informe pericial formulado por ambos suboficiales en cuanto al funcionamiento de los mandos del carro objeto del proceso que ..."se desconoce si es correcto, ya que el carro no se encuentra en la Unidad como se ha expuesto anteriormente", hecho al que se une la observación de que "en cualquier caso, al haber transcurrido más de un año y medio desde que se produjeron los hechos, puede haber cambiado la operatividad de los elementos implicados".

El informe pericial, en orden a la esencial circunstancia del movimiento de la torre en relación con el hecho de poner el casco sobre el "Joystick", que se estableció en relación con distinto carro de combate, pero sobre un modelo similar, manifiesta el informe:

1. Que poniendo el casco de diferentes maneras sobre el mando hidráulico del jefe de carro, en algunas ocasiones la torre si se mueve.

2. Que en esas posiciones en las que la torre se podría mover, no siempre lo hace, añadiendo el informe una relevante observación sobre tal circunstancia y en relación con el movimiento de la torre: "esto depende básicamente de la presión ejercida sobre la toma de carga por el casco".

Ninguna prueba pericial ni testifical, con especial mención de la testifical del Brigada don Justo , permite establecer la convicción y conclusión de que el jefe de carro ejerció una presión tal sobre el mismo hasta el punto de provocar que la toma de carga originase el movimiento de la torre. Debe recordarse que las declaraciones de este Brigada sobre el reconocimiento realizado sobre el carro de combate el día siguiente al del accidente se manifestaron en términos de probabilidad, conjetura o mera posibilidad pero no en términos indubitados de una certidumbre o evidencia tal y como requiera la formulación de un juicio de culpabilidad y de una convicción sobre el mismo. El Brigada manifiesta expresamente que no piensa que el hecho de poner el casco encima del mando pudiera realizar a la vez las acciones de presionar la toma de carga y mover el "Joystick". También manifiesta el Brigada, recordemos, que considera o entiende que debió existir otro movimiento involuntario sobre el casco, tal como golpearlo accidentalmente o apoyarlo sobre él, pero en relación con esa posibilidad, el Brigada no lo afirma de modo rotundo e incontrovertido, sino en términos de mera hipótesis: ..."que en el parecer del declarante es lo que quizás pudiera haber ocurrido aunque insiste en que no lo sabe...".

Entiende la Abogacía del Estado que tal declaración testifical, al igual que el informe de los peritos procesales, y, especialmente, la declaración del Cabo Antonio , en modo alguno entrañan elementos de convicción porque no descansan en circunstancia, hechos o datos establecidos como evidentes, incontrovertidos y dotados de certidumbre, sobre todo cuando sobre la producción del accidente y circunstancias determinante del movimiento de la torre existen otras posibilidades o alternativas, en los términos del Voto Particular analizado y también en lo que se refiere a la propia actuación de la víctima del accidente, el conductor del carro de combate, Cabo Carlos Jesús .

La Sentencia recurrida reprocha al acusado, como jefe de carro en el Fundamento de Derecho Quinto que: "en ningún momento ordenó al conductor apagar el máster del vehículo, como en otras ocasiones solían hacer los jefes de carro, y cuya desactivación hubiese impedido el giro de la torre y el consiguiente atrapamiento del Cabo conductor. Por tanto, cabe reprocharle al entonces Alférez Simón el haber situado su casco encima del "Joystick", maniobra ya de por si imprudente como se pudo comprobar, aumentando la imprudencia el hecho de que fue el mismo con un movimiento involuntario sobre el caso (Sic) el que activó el "Joystick", lo movió hacia la izquierda y produjo el movimiento de la torre tantas veces citado y el atrapamiento del conductor.

En relación con este reproche argumenta el Abogado del Estado que el Oficial, según consta en los Hechos Probados, ordenó apagar el motor y la actuación del conductor que recibió esta orden de modo claro, preciso, indubitado e incontrovertido no tiene ningún reflejo en la Sentencia. Destaca que la orden de apagar el motor comprende, desde la perspectiva técnica y conforme a los manuales sobre carro de combate, que el conductor reconoció conocer en el acto del Juicio Oral porque "había estudiado el manual técnico", la desconexión de todos los demás elementos, incluido el "torre power" que es el que permite mover la torre con los mandos hidráulicos. Es cierto que el sólo hecho de parar el motor del carro no impide el que la torre pueda seguirse moviendo con el motor parado, pero la propia orden de apagar el motor incluye todas las demás acciones. Sobre esta circunstancia y la actuación del conductor del carro, el Abogado del Estado destaca que existen elementos de prueba no incorporados a los Fundamentos de la Convicción ni al relato de los Hechos Probados de la Sentencia, claramente determinantes de la exculpación del jefe de carro. Así:

1. Al llegar al lugar previsto para impartir la clase teórica, el jefe de carro ordenó parar el motor del mismo y la orden fue oída por toda la tripulación, porque la interfonía funcionaba correctamente. Esta orden fue, en especial, oída por el conductor del carro y fue impartida por el hoy Teniente, antes Alférez, con el casco puesto. Esta circunstancia se deriva de la prueba testifical obrante en autos y constituida por las declaraciones que los testigos efectuaron ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 43 y por las propias declaraciones prestadas por los mismos testigos en el acto del Juicio Oral.

   La orden de parar el carro conlleva la práctica y costumbre, siempre observada, incluso por el conductor del carro en otras ocasiones, de realizar las siguientes operaciones: apagar la calefacción; apagar el interruptor de corriente de la torre (TORRE POWER) y apagar asimismo el interruptor de toma de corriente general del carro (MÁSTER), señalándose aquí la importante circunstancia de que el máster se acciona desde el puesto del conductor, como revela la prueba procesal pericial practicada en el acto del juicio y el informe rendido por los peritos ante el Juez Instructor, ratificado en el mismo acto.

2. La circunstancia de que la acción de parar y apagar el motor comprende las indicadas operaciones se deduce de los siguientes elementos de prueba:

   - La declaración del Cabo Antonio ante el Juzgado Togado Militar (folios 48 y 49), ratificada en el Acto del juicio, reconoce que cuando el Cabo Carlos Jesús sale del habitáculo de conducción del carro, éste estaba parado, pero con el motor "encendido" al igual que la torre power y el máster. Estas circunstancias se producen después de que el jefe de carro hubiese dado la orden de apagar el motor, recibida por el conductor, que, además, tiene acceso al máster, que se halla en su habitáculo, y cuyo apagado hubiese impedido el movimiento de la torre que le ocasionó el accidente y lesiones padecidas.

   - Que la torre no se movería con la torre power o el máster apagado y que el máster apagado hace que no funcione nada. Es evidente que el Cabo conductor, si hubiese desarrollado todas las operaciones que comprende el apagado del motor y, especialmente, el apagado del máster, que se hallaba bajo su disponibilidad y acceso, como se deriva de la prueba pericial, no hubiese tenido lugar el accidente. De esta forma el giro o movimiento de la torre es una circunstancia y hecho al que se incorpora esencialmente la conducta omisiva de la propia víctima, con mayor relevancia de la que pudiera derivarse, en términos de hipótesis del hecho de colocar el casco sobre el "Joystick", porque, cuando el jefe de carro hizo esta operación, pudo haber apagado el conductor el máster, con lo que se imposibilitaría el giro de la torre.

   - El Cabo Carlos Jesús , sin apagar el máster decide salir de la cámara, en cuyo momento fue pillado por la torre.

   - En especial, debe destacarse de la declaración del cabo Antonio lo siguiente: "Que no se explica por qué no apagó el motor; que no sabe si apagó la calefacción; que ha ido de compañero de Carlos Jesús en otras ocasiones y antes de salir siempre apaga el motor; que cuando se apaga el motor para evitar consumir batería se apaga también el máster y la torre power; que es decir, por la experiencia que el declarante tiene, la teórica se hubiera dado con todos los elementos apagados" .

   Por todo lo anterior, entiende el Abogado del Estado que no le era exigible al Oficial repetir una por una a través de la interfonía las operaciones que comprende el apagado del motor, basta, como lo hizo efectivamente, con impartir la orden de apagar, para que el conductor del carro conforme a su profesión, conocimiento de los manuales de funcionamiento del propio carro, costumbres y máximas de experiencia y, asimismo, actuaciones observadas por el mismo conductor en otras ocasiones, por su propia iniciativa desarrollase, al menos, como parte del apagado del motor, el apagado del máster, sobre todo porque este instrumento se halla en su propio habitáculo y, era accesible directamente al propio conductor. Por esta razón, el Hecho Quinto de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia no se atiene a los elementos de prueba obrantes en las actuaciones y resulta contradictorio con el propio expediente gubernativo también utilizado como elemento de convicción en los Fundamentos de Convicción de la Sentencia, que sobre la base de la prueba obrante en autos reconoce que es una rutina apagar el motor y desconectar todos los demás elementos, incluido el "torre power" que es el que permite mover la torre con los mandos hidráulicos, añadiendo que la orden de apagar el motor, por costumbre, incluye todas las demás acciones.

   Añade además que el manual técnico relativo a este tipo de carro establece la siguiente prevención, perfectamente conocida e incumplida por el conductor: "NO INTENTAR SALIR O ENTRAR DE LA CÁMARA DE CONDUCCIÓN, HASTA QUE EL INTERRUPTOR DE ALIMENTACIÓN DE LA TORRE ESTÉ DESCONECTADO, Y LA TORRE ESTÉ BLOQUEADA" . Esta prevención de forma destacada con letras mayúsculas se repite en el capítulo dedicado al conductor del carro y en otros capítulos del Manual Técnico.

   Concluye el Abogado del Estado que, en este caso, es evidente que el conductor incumplió tal prevención técnica y de seguridad, colocándose así por modo voluntario, o al menos notoriamente imprudente, por su propia iniciativa, en la situación de riesgo, que se actualizó en el siniestro, pues salió así de la cámara de conducción sin apagar el máster lo que hubiese bloqueado totalmente el giro y movimiento de la torre. En el acto del Juicio el conductor reconoció conocer perfectamente el manual técnico sobre el funcionamiento del carro de combate de que se trata y, por lo tanto, conoció y le era exigible conocer tal norma de seguridad, que sin embargo incumplió, no sólo por no haber solicitado la autorización expresa para salir del carro, sino también por incumplimiento relevante de la propia norma, siendo este incumplimiento desde una elemental óptica de razonable proporcionalidad, por la voluntaria puesta en riesgo que ello supone, un elemento de mayor virtualidad jurídica en cuanto al nexo de causalidad que la pretendida obligación del Oficial de especificar todas las operaciones que comprende el apagado del motor.

El Fiscal se opone a la estimación de ambos motivos por entender que no nos encontramos en situación de vacío probatorio, sino que existiendo varias pruebas, los recurrentes discrepan de la valoración que hace el Tribunal "a quo", olvidando que es el juzgador de instancia a quien compete la valoración de la prueba efectuada con todas las garantías de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción.

El juzgador de instancia ha hecho suya la versión de los hechos que más le convence, sin que ello suponga las consecuencias ilógicas que se denuncian por los recurrentes.

Para el Ministerio Público, todos los elementos que configuran el relato de Hechos probados poseen una apoyatura probatoria. Como se recoge en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia "Entre la actuación del Oficial y el resultado lesivo producido existe un iter que se desglosa en resumen en lo ya descrito: quitarse el casco perdiendo así la comunicación interior y aumentando el riesgo de cualquier accidente; situar el casco encina del "Joystick", con el peligro que ello entraña. El consiguiente movimiento que efectúa el mismo accionando sin querer tal palanca, así como el hecho de no haber ordenado que el conductor apagase el máster del carro, cosa que hubiese evitado el resultado lesivo, orden que en otras ocasiones se había dado".

Los cuatro puntos constitutivos de ese iter se encuentran debidamente probados en autos, con lo que la denuncia de quiebra de la presunción de inocencia debe decaer.

La Sala, examinada la Sentencia recurrida, las pruebas practicadas, los argumentos de ambos recursos y la oposición del Ministerio Público, estima que el motivo debe ser estimado. En primer lugar nos referiremos al tipo delictivo del art. 159.2º del Código Penal Militar sobre el que esta Sala se ha pronunciado con frecuencia habiendo generado un cuerpo de doctrina que se recoge, entre otras muchas en Sentencias 23.05.1995 ; 05.06.1995 ; 02.02.1998 ; 19.11.1999 ; 29.09.2000 ; 30.10.200 ; 26.11.2001 y 08.05.2002 ); y en particular la problemática esencial que el caso enjuiciado suscita, se ha tratado en las Sentencias 20.01.2000 ; 21.10.2003 y en la más reciente 09.05.2005 ; en las que se estudia la cuestión de la imputación objetiva del resultado en los hechos imprudentes, en función del deber objetivo de cuidado infringido y de la concreción del resultado lesivo o dañoso en el ámbito del riesgo creado o incrementado por la conducta del sujeto activo.

Hemos dicho que el tipo culposo consiste en la creación o incremento del riesgo no permitido por omisión del deber de cuidado, objetivo y subjetivo, exigible al sujeto, con carácter general y en función del caso concreto ( art. 1.104 del Código Civil ). La imprudencia se basa en la previsibilidad del riesgo y en la evitabilidad del resultado, que se produce por consiguiente conectado en términos normativos a la generación del riesgo desaprobado; de manera que cuando el evento esté desvinculado de cualquier actuación imprudente falla por su base la posible imputación objetiva.

Es cierto que existen casos en que la creación del peligro está admitido, como sucede con el manejo y utilización de las armas en ejercicios de fuego real cuya realización forma parte del adiestramiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, sin que ello autorice a rebajar el nivel de exigencia del deber de cuidado sino que, bien al contrario, éste ha de elevarse hasta quedar situado a la altura que demanda el riesgo extraordinario que se crea, con objeto de evitar el resultado. También es cierto que la posición de garante correspondía al Alférez Simón , como jefe de carro y que, por su posición precisamente, el deber de diligencia exigible en su actuar, era el más cuidadoso. Por ello cualquier omisión de este deber de diligencia puede dar lugar a la imprudencia leve, que reiteradamente hemos declarado está incluida en la conformación del delito del art. 159.2º del Código Penal Militar .

No obstante lo anterior, a pesar de la posición de garante correspondiente al recurrente, en el caso que nos ocupa, la Sala no comparte la razonabilidad de las inferencias realizadas por el Tribunal sentenciador sobre las pruebas practicadas de las que se ha hecho mérito en los Fundamentos de Derecho anteriores junto a los argumentos y alegaciones formulados por los recurrentes. Entiende la Sala que el juzgador de instancia ha infringido los criterios de la lógica y de la experiencia, al menos en su aspectos fundamentales en el proceso de su raciocinio.

La Sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto se refiere al actuar imprudente del acusado, tanto por las acciones ejecutadas que se concretan sobre todo en desprenderse del caso y situarlo encima del "Joystick", como por las que debió realizar y no realizó, fundamentalmente no ordenar en ningún momento al conductor apagar el máster del vehículo. Pero en el iter discursivo de su razonamiento, la Sentencia no resalta como merece que el acusado había dado la orden al conductor de apagar el motor y que el incumplimiento de la orden recibida (circunstancia no previsible por el ordenante) que conlleva también apagar el máster y el propio incumplimiento de la norma de seguridad que impide al conductor salir de la cámara de conducción mientras la torre no estuviera bloqueada, están en el origen fundamental de la causa del accidente.

Una cosa es la imprudencia que comprende el hecho de colocar el casco encima del "Joystick" y otra cosa muy distinta es deducir de tal imprudencia, como especialmente lo hace la Sentencia impugnada en su Fundamento Jurídico Sexto, la relación causa efecto entre una acción del Oficial y el resultado dañoso, sobre todo porque no está establecido en la prueba procesal pericial, ni tampoco en la testifical, en términos de evidencia y certidumbre que el solo hecho de colocar el casco encima del "Joystick" implicara, por sí solo, una presión o fuerza tal que hiciese actuar el mando del giro o movimiento de la torre. Esta presión o acción involuntaria del Oficial, en los términos de haber ejercido una fuerza o presión notoria sobre tal mando, es un hecho que no puede deducirse razonablemente del análisis ponderado y objetivo del acervo probatorio obrante en las actuaciones. Piénsese que la prueba procesal pericial establece que el sólo hecho de colocar el casco sobre el "Joystick" no origina un movimiento tan brusco como el que tuvo lugar de la torre, requiriendo ello una suficiente fuerza o presión que en modo alguno consta como probada. Del mero peligro que supone colocar el casco encima del "Joystick" no puede deducirse, conforme a la prueba de presunciones, el resultado dañoso ni el nexo de causalidad, pues para ello sería preciso establecer con claridad con la debida certidumbre no solo que el casco tenía elementos adecuados para originar un movimiento tan brusco a causa de una presión notoriamente relevante sobre el casco, sino también que tal presión o fuerza sobre el casco tuvo lugar efectiva y realmente a través de una acción involuntaria del Oficial, que no se describe en sus términos completos, solo se formula tal posibilidad como una conjetura o mera hipótesis totalmente inhábil para sustentar un juicio de culpabilidad.

La Sala comparte los argumentos y alegaciones formuladas por el recurrente condenado y por el Abogado del Estado que se han expresado en los Fundamentos de Derecho anteriores. Así entiende que el comportamiento del jefe de carro se desvincula del resultado producido por ausencia de nexo causal que queda interrumpido por la aparición de otra conducta más relevante como es la del conductor que afecta al deber de evitar lo evitable (desvalor del resultado) y de prever lo previsible (desvalor de la acción).

En definitiva, las inferencias que el Tribunal sentenciador deduce de las pruebas practicadas no excluyen la existencia de otras conclusiones o alternativas más fundadas, por lo que la prueba en que se asienta la declaración de culpabilidad y el nexo causal establecido se considera insuficiente para enervar la presunción de inocencia por lo que ambos recursos deben ser estimados.

Estimado este primer motivo de casación y apreciada, por tanto, por la Sala que la Sentencia recurrida ha incurrido en vulneración constitucional por quiebra del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, no resulta procedente analizar los otros cinco motivos alegados por el defensor del recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación 101/2/2012, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen García Rubio, en nombre y representación de don Simón , frente a la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en Sumario 43/03/10 y en su virtud casamos y anulados la referida Sentencia, dictando a continuación la que corresponde con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, Que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil doce.

En el Sumario 43/03/10, seguido por un presunto delito "contra la eficacia en el servicio" contra el Teniente don Simón , con DNI nº NUM000 , nacido en Albacete el 7 de junio de 1983, hijo de Pablo Luis y de María Ascensión, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011 , en la que se condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito "contra la eficacia del servicio", previsto y penado en el art. 159, párrafo segundo, del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales; debiendo abonar en concepto de responsabilidades civiles a don Carlos Jesús la cantidad de veintiún mil seiscientos setenta y cinco euros con sesenta y tres céntimos (21.675,63 €), declarándose la responsabilidad subsidiaria del Estado por aplicación del art. 48 del Código Penal Militar ; la cual fue recurrida por el Abogado del Estado y por la representación del acusado habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala Quinta del Tribunal Supremo , habiendo procedido a dictar Segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien expresa el parecer de la Sala.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los razonamientos que se contienen en nuestra Sentencia de Casación.

Por las razones expresadas en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de Casación procede la estimación de los recursos interpuestos por el Teniente don Simón , así como por el Abogado del Estado y, en consecuencia, procede absolver al Teniente don Simón del imputado delito "contra la eficacia del servicio" del art. 159.2º del Código Penal Militar .

UNDÉCIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,