SAP Málaga 465/2011, 23 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 465/2011 |
| Fecha | 23 Septiembre 2011 |
S E N T E N C I A Nº 465
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
D. Mª JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10/2011
JUICIO Nº 348/2008
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de septiembre de dos mil once.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Efec.dcho reales inscritos-250.1.7) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Eleuterio y Eutimio que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE y defendido por el Letrado D. MARTA SORIANO VELASCO. Es parte recurrida Francisco que está representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el Letrado D. ANTONIO CARRION DELGADO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/7/10, en el juicio antes dicho,
cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por
D. Eleuterio y D. Eutimio frente a D. Francisco, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Francisco de todos los pedimentos efectuados en su contra; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15/9/11, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada en la instancia que, sin entrar a resolver sobre la acción deducida, desestima la demanda por apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se alza la parte actora solicitando la nulidad de lo actuado por entender que ha existido vulneración de normas procesales al haberse resuelto la excepción planteada por el demandado en sentencia y no, con carácter previo, en el acto del juicio, habiéndose dictado una sentencia desestimatoria de sus pretensiones en lugar de haber concedido en el acto del juicio un plazo al actor para plantear correctamente la litis.
Las partes apeladas se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
En relación al primer motivo alegado, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2.004 "tiene declarado esta Sala que nada impide y así resulta aconsejable, cuando la necesidad del litisconsorcio sea manifiesta, que en el acto de la comparecencia previsto en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se proceda a salvar la carencia de este presupuesto preliminar a la entrada en el fondo, bien se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez -S. 22 de julio de 1991 -. Pero es más, la sentencia de 21 de octubre de 1997 ha dicho que la falta de litisconsorcio puede ser corregida mediante el emplazamiento de los que debieran ser demandados, a cuyo efecto puede utilizarse la comparecencia obligatoria del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución en la sentencia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación. Todo ello como remache de lo que afirma la sentencia de 18 de marzo de 1993, que todo ello supone la anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de dicha comparecencia previa ".
La sentencia de 5 de diciembre de 2000 que cita las de 21-7-1991 y 24-6-1992, declara a su vez, que el remedio para salvar la omisión de litisconsorcio necesario, se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa, a efecto de que los demandados no convocados puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la ...
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