STS 230/2012, 23 de Marzo de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se niega la existencia de los elementos que integran el delito contra la salud pública y hace una propia valoración de la prueba discrepando de la realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo aparece enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, en el que se declara, entre otros extremos, que el acusado Baltasar volvió a comunicarse desde Madrid con el también acusado Sebastián para indicarle que había enviado un nuevo "correo" cargado con cocaína y le comunicaba que la droga iba camuflada en unas zapatillas, facilitándole la identidad y el número de teléfono móvil de ese individuo que resultó ser Jose Daniel , ahora recurrente, el cual había viajado, con pleno conocimiento de ello, transportando la cocaína hasta La Palma ese mismo día 19 de abril y el día 21 siguiente el acusado Sebastián se puso en contacto telefónico con el ahora recurrente Jose Daniel , citándose y recibiendo la cocaína de Jose Daniel que estaba camuflada en unas zapatillas que contenían cuatro bolsas con un total de 529,9 gramos de dicha sustancia.

Referida conducta de Jose Daniel se subsume, sin duda, en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en la instancia ya que transportó e hizo entrega de una importante cantidad de cocaína que estaba destinada al consumo de terceras personas.

Las alegaciones que se hace en relación a la valoración de la prueba serán examinadas en el motivo en el que se invoca presunción de inocencia, el presente motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que no están justificadas las intervenciones telefónicas y en concreto respecto al Auto de fecha 19 de marzo de 2008 se dice que está falto de motivación y argumentos y que lo mismo sucede respecto a los Autos posteriores que autorizan nuevas intervenciones o las prórrogas de las anteriores, tratándose de meras sospechas y que la injerencia no era proporcional ni necesaria.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia, tras señalar jurisprudencia de esta Sala sobre los condicionamientos que permiten la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, explica, en el primero de sus fundamentos jurídicos, que esos condicionamientos están presentes en el supuesto que examinamos y en concreto que ha existido debida motivación, remitiéndose al oficio que solicitaba la intervención telefónica, atendidos los datos con que contaban los funcionarios policiales para interesar tal intervención, explicándose los seguimientos y observaciones a que habían sometido al acusado Sebastián , existiendo investigaciones reales y fundadas que determinaron que el Juez de Instrucción autorizase la intervención del teléfono de que era usuario el mencionado Sebastián , por Auto de fecha 19 de marzo de 2008.

Y tales razonamientos del Tribunal sentenciador deben ser compartidos, en cuanto el Auto dictado por el Juez instructor del Juzgado número 2 de Santa Cruz de la Palma, en las Diligencia Previas número 316/2008, que obra a los folios 13 y siguientes de las actuaciones, de fecha 19 de marzo de 2008, que ordena la intervención de varios teléfonos que venía utilizando el investigado Sebastián , cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución.

Ciertamente, en el Auto mencionado de fecha 19 de marzo de 2008 se razona sobre los seguimientos y contactos de los que se infiere que es el proveedor de cocaína a traficantes de la isla, realizando contramarchas y estableciendo contra vigilancias y exteriorizando gastos impropios de una persona que no tiene oficio conocido, y de ello infiere el Juez de Instrucción que existe demostrada racionalidad de su implicación en operaciones de tráfico, lo que determina se acuerden las intervenciones telefónicas solicitadas.

La resolución judicial que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" ( STC 49/1999, de 5 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se están cometiendo o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre .

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al Auto judicial, de fecha 19 de marzo de 2008, que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas, dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de la Palma, puede afirmarse que está suficientemente motivada la resolución que acuerda las intervenciones telefónicas. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Lo mismo cabe decir de las prórrogas de las intervenciones ya autorizadas o de las nuevas acordadas ya que para ello se tuvieron en cuenta el resultado y contenido de las conversaciones ya escuchadas.

Añade el Tribunal de instancia, en el último párrafo de la página 16 de la Sentencia recurrida, que las intervenciones judicialmente autorizadas no sólo cumplen las exigencias constitucionales sino también las de la legislación ordinaria para poder considerar que las conversaciones telefónicas obtenidas tienen la consideración de pruebas de cargo ya que obran las correspondientes transcripciones de las conversaciones relevantes que han sido interceptadas y el cotejo efectuado de las mismas por el Secretario judicial (folio 1059 de las actuaciones) y que una selección de las mismas, a petición del Ministerio Fiscal, fue objeto de audición en el acto del juicio oral, comprobándose que el contenido de las conversaciones se ajustaba perfectamente a las transcripciones literales

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de una mínima actividad probatoria que enerve tal derecho fundamental.

Ante las alegaciones del recurrente invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras)

Y esa comprobación permite afirmar que el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que le han permitido construir el relato fáctico que sustenta el pronunciamiento condenatorio. Así, en la página 41 de la sentencia recurrida se analizan las pruebas de cargo que acreditan que el ahora recurrente, Jose Daniel , realizó labores de "correo" habiendo transportado a la isla de La Palma una partida de 529,90 gramos de cocaína, ocultada en unas zapatillas, que entregó al coacusado Sebastián , a quien le fue intervenida, como probaron los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y pudieron observar dicha entrega, el propio reconocimiento del ahora recurrente de que había entregado una bolsa con zapatos a Sebastián , y especialmente el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los acusados que evidencian la realidad de ese transporte y entrega de la cocaína siendo bien expresivo el SMS que envió el coacusado Baltasar al también acusado Sebastián cuyo texto decía: " Sebastián soy Baltasar necesito que prendas el teléfono hermano para ver como hacemos para que ese man te pase los zapatos viejos..", habiéndose acreditado por perito oficial la naturaleza y pureza de la sustancia cocaína intervenida.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En concreto se refiere a la documentación obrante en autos relativa al viaje y estancia del recurrente en la isla y que de ella no se puede obtener prueba de cargo en su contra, discrepando de la valoración realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso no puede afirmarse respecto a la documentación del viaje que de ningún modo evidencia error en la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia, muy al contrario, la ha tenido en cuenta para acreditar la realidad del viaje, las fechas en las que se realizó y el pago de los billetes.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Baltasar

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el Auto de fecha 19 de marzo de 2008, por el que se autoriza la intervención de los teléfonos de Sebastián y Ofelia está basado en un oficio policial insuficiente para justificar la injerencia.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse otorgado validez a la entrada y registro efectuado en el domicilio de Sebastián el día 22 de abril de 2008 alegándose que ese registro no podría afectar al ahora recurrente al haberse practicado sin su presencia.

El motivo no puede ser estimado.

La entrada y registro en el domicilio de Sebastián se realizó con cumplido acatamiento de los requisitos que se disponen en la Constitución y en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precedió resolución judicial que lo autorizaba, debidamente motivada con datos objetivos que justificaban la injerencia en el derecho a la intimidad y se practicó con la presencia del los titulares de la vivienda y con asistencia del Secretario judicial, siendo de dar por reproducidos los correctos razonamientos del Tribunal de instancia -folio 18 de la sentencia- sobre el alcance que hay que dar al término interesado.

Y respecto a la invocada ausencia de prueba de cargo, ello tampoco puede ser estimado ya que el Tribunal de instancia, al folio 48 de la sentencia recurrida, explica con detenimiento las pruebas de cargo que ha podido valorar para alcanzar su convicción, que refleja en el relato fáctico, sobre el papel destacado que había desarrollado este acusado en las operaciones de envió de cocaína a la isla de La Palma, realizando transferencias bancarias y apareciendo como el "químico" que se desplazó a esa isla para efectuar una nueva mezcla de una de las anteriores partidas de cocaína remitida a Sebastián , que resultó defectuosa por su escasa calidad, para lo que se había concertado con el coacusado Gaspar . Así se mencionan las propias declaraciones de los coacusados Sebastián y Jose Daniel que identificaban al ahora recurrente como el propietario de la cocaína y como la persona que había entregado al "correo" las zapatillas en las que se ocultaba la cocaína, señalando el Tribunal de instancia que a estos efectos resultaban demoledores los contenidos de las conversaciones telefónicas y los mensajes de texto que se mencionan, y en concreto al que antes se hizo referencia en el que el ahora recurrente Baltasar el SMS envió el coacusado Sebastián en cuyo texto se decía: " Sebastián soy Baltasar necesito que prendas el teléfono hermano para ver como hacemos para que ese man te pase los zapatos viejos..", y una conversación telefónica, escuchada en el acto del plenario, en la que el ahora recurrente, Baltasar , le describe a Sebastián la mujer que va a llevar la droga, resultando asimismo acreditado su viaje a la isla de La Palma que no tenía otro que fin que el relacionado con las partidas de cocaína que previamente se habían enviado.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haberse otorgado validez a la lectura en el plenario de las declaraciones sumariales o policiales de los acusados que se negaron a declarar total o parcialmente en el juicio oral así como al valor que ha de otorgarse a la declaración de un coimputado.

Es de darse por reproducido lo que se acaba de dejar expresado para rechazar el anterior motivo, habiendo podido valorar el Tribunal de instancia, junto a otras pruebas que las corroboran, las declaraciones depuestas por coacusados en sede judicial y que se introdujeron en el plenario, cuyo eficacia no se ve desvirtuada por el hecho de que se negaran a contestar sobre los extremos ya declarados ante el Juez instructor. Así se pronuncia la jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1246/2005, de 31 de octubre y 590/2004, de 6 de mayo , en las que se declara que si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se alega que no existe prueba alguna en contra del ahora recurrente.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado al examinar el segundo de los motivos de este recurso en el que se rechaza la alegada ausencia de prueba de cargo.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la necesaria motivación de las resoluciones judiciales con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al estimar que existen contradicciones entre los hechos que se declaran probados y los fundamentos de derecho ya que según los primeros y teniendo en cuenta al usuario principal del teléfono reseñado el recurrente no tuvo nada que ver con esos hechos, no obstante, en el fundamento de derecho tercero contradice dicho extremo.

No existe la contradicción que se alega y el motivo debe ser desestimado.

En los hechos que se declaran probados queda bien esclarecida la participación que tuvo este recurrente en los hechos enjuiciados y en concreto se describe que era suministrador de cocaína a la isla de La Palma junto con Gaspar y se recoge que envió un mensaje corto de telefonía móvil al acusado Sebastián avisándole de la llegada de la cocaína y también se declara que como quiera que una partida anterior de cocaína había resultado defectuosa por su escasa calidad Baltasar , Gaspar y Sebastián acordaron que, tras remitir una nueva partida de cocaína, el ahora recurrente, Baltasar , se desplazaría a La Palma, como así sucedió, para mezclarla con la referida partida defectuosa, arreglando así su calidad a los efectos de poder venderla entre los consumidores de la isla y por ello el día 19 de abril de 2008 Baltasar volvió a comunicarse desde Madrid con el acusado Sebastián para indicarle que le había enviado un nuevo "correo" cargado con la cocaína, dejándole sucesivos mensajes en los que le comunicaba que la droga iba camuflada en unas zapatillas, facilitándole la identidad y el número de teléfono de este individuo que resultó ser Jose Daniel , y que se sirvió del hermano de Sebastián para contactar con éste último y avisarle de la llegada a La Palma del "correo" con la cocaína.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se explican detalladamente las pruebas de cargo que han permitido construir los extremos del relato fáctico al que se acaba de hacer referencia.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al otorgarse validez como prueba de cargo a los informes periciales obrantes en la causa tendentes a determinar la naturaleza y porcentaje de pureza de la sustancia intervenida cuando habían sido impugnados.

Estas mismas alegaciones ya fueron correctamente rechazadas por el Tribunal de instancia que al folio 21 de la sentencia recurrida señala que no ofrece la menor duda que se trataba de cocaína por así resultar acreditado por los análisis efectuados por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Canarias (folios 963 a 966 de las actuaciones) sin que ello se viera desvirtuado por la impugnación formal realizada por el ahora recurrente, haciéndose expresa referencia al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se dispone lo siguiente: En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes norma. Y ciertamente no consta que se hubiesen vulnerado los protocolos científicos por parte del organismo oficial que intervino en los análisis.

Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 181/2002, de 5 de febrero , que el derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni la indefensión tiene un contenido formal sino material. Se añade que exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en el escrito de conclusiones provisionales que se impugnaba los informes periciales emitidos por los organismos oficiales competentes y que nada se dice sobre las razones de esa impugnación ni se consignaron los puntos de divergencia como señala el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la defensa, que ha tenido una intervención activa a lo largo de la instrucción, en ningún momento manifestó objeción alguna a los informes periciales emitidos por los organismos oficiales competentes. La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar prima facie a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos.

El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.2 en relación con el 20.2, ambos del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante al ser consumidor de la sustancia cocaína.

No constan en los hechos que se declaran probados datos o elementos que puedan sustentar una atenuante por drogadicción.

El Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, rechaza con sólidos argumentos y apoyándose en jurisprudencia de esta Sala, la atenuante por drogadicción que se postula, debiéndose dar por reproducido lo que acertadamente se declara, ya que el mero consumo de sustancias estupefacientes sin que conste que estuvieran afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, impide apreciar que su capacidad de culpabilidad estuviese disminuida por ese consumo.

El motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales que proclama el artículo 120.3 de la Constitución .

Se alega que no se ha motivado la individualización de la pena.

No es eso lo que se infiere de la lectura del séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en el que se explican las razones que se han tenido en cuenta para llevar a cabo la individualización de la pena y así se declara que por su mayor vinculación y dominio de los hechos que integran la conducta delictiva procedía una pena de cinco años de prisión, sin que pueda olvidarse que se trata de conductas reiteras de tráfico de cocaína en cantidades de cierta importancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal , en relación a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de noviembre .

Se alega que debe aplicársele el texto reformado del artículo 368 del Código Penal que le es más favorable y que procedería sustituir la pena impuesta de cinco años por otra de cuatro años.

El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, castiga con pena de tres a seis años las conductas de tráfico con sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud, por lo que la pena impuesta de cinco años de prisión es perfectamente aplicable a la conducta delictiva del ahora recurrente, y proporcionada a ese mayor dominio de los hechos que le atribuye el Tribunal de instancia, sin que se pueda olvidar la mayor entidad de una conducta delictiva que se reitera dentro de un grupo organizado dedicado al tráfico de tales sustancias.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Gaspar

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Es de reiterar, una vez más, lo que se dejó expresado para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

El Tribunal de instancia, al folio 56 y siguientes de la sentencia recurrida, razona con detenimiento sobre las pruebas de cargo que ha podido valorar y que le han permitido construir el relato fáctico en el que se atribuye al ahora recurrente un papel directivo y de dominio con relación a otros acusados, apareciendo como el que se encargaba de organizar el transporte de la droga desde Madrid, abonando los viajes y los gastos de hotel de quienes actuaban como "correos" a sus ordenes, siendo bien expresivos los contactos telefónicos con los otros acusados, habiéndose escuchado en el acto del plenario las conversaciones a las que se refiere el Tribunal de instancia, como igualmente se pudo valorar los seguimientos a los que fueron sometidos, su desplazamiento a la isla de La Palma y el informe remitido por la agencia de viajes de El Corte Inglés en el que consta que algunos de los viajes a La Palma fueron abonados con una tarjeta bancaria de la que era titular el ahora recurrente.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Como el anterior recurrente se dice producida tal vulneración constitucional al haberse otorgado validez a la lectura en el plenario de las declaraciones sumariales de los acusados que se negaron a declarar en el juicio oral así como al valor que ha de otorgarse a la declaración de un coimputado.

Es de darse por reproducido lo que se acaba de dejar expresado para rechazar el anterior motivo, habiendo podido valorar el Tribunal de instancia, junto a otras pruebas que las corroboran, las declaraciones depuestas por coacusados en sede judicial y que se introdujeron en el plenario, cuyo eficacia no se ve desvirtuada por el hecho de que se negaran a contestar sobre los extremos ya declarados ante el Juez instructor. Así se pronuncia la jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1246/2005, de 31 de octubre y 590/2004, de 6 de mayo , en las que se declara que si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles.

En todo caso, como se ha expresado al rechazar el anterior motivo han existido otras pruebas a las que se ha hecho antes referencia y que enervan el derecho de presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la necesaria motivación de las resoluciones judiciales con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Se reiteran las supuestas contradicciones que se dicen producidas entre los hechos que se declaran probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. A ello nos hemos referido, para rechazar la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al examinar el quinto motivo del anterior recurrente.

La mera lectura de la sentencia recurrida deja en evidencia lo infundamentado de la queja sobre indebida motivación. El Tribunal de instancia ha hecho un gran esfuerzo en explicar la participación de cada uno de los acusados y los medios de prueba que ha podido valorar para establecer las relaciones que mantenían entre ellos, esclarecer el papel que cada uno jugaba en el tráfico de cocaína desde Madrid a la isla de La Palma, que en este caso lo era con mayor dominio de la situación, y las importancia del contenido de las conversaciones telefónicas que resultaba, se dice, demoledor, para las alegaciones de inocencia de estos acusados.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Se alega que su participación lo sería en concepto de cómplice.

El motivo aparece en contradicción evidente con los hechos que se declaran probados que debe ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, ya que el relato fáctico le atribuye el papel, de ningún modo secundario, de estar encargado, junto con Baltasar , de suministrar cocaína a la isla de La Palma, a la que enviaban "correos" con la droga, y se describe la última operación en la que se encargó de proporcionar billetes y hotel a los demás acusados que participaron en ese tráfico.

Gozaba de dominio en las operaciones de envío de la droga, lo que encaja en la autoría correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales que proclama el artículo 120.3 de la Constitución .

Se denuncia falta de motivación en la individualización de la pena y ello de ningún modo se infiere de la lectura del séptimo fundamento jurídico de la sentencia recurrida en el que se explican las razones, especialmente ese mayor dominio sobre las operaciones, que justifica la imposición de una pena de cinco años de prisión.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal , en relación a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de noviembre .

Coincide con el último motivo del anterior recurrente y como allí se ha dejado expresado, el artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, castiga con pena de tres a seis años las conductas de tráfico con sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud, por lo que la pena impuesta de cinco años de prisión es perfectamente aplicable a la conducta delictiva del ahora recurrente, y proporcionada a ese mayor dominio de los hechos que le atribuye el Tribunal de instancia, sin que se pueda olvidar la mayor entidad de una conducta delictiva que se reitera dentro de un grupo organizado dedicado al tráfico de tales sustancias.

Este último motivo tampoco puede prosperar.