STS, 20 de Marzo de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS :

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Corral Losada en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA, contra la Resolución dictada, en fecha 10 de Abril de 2003, por la Subdirección General de Recursos del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Convenio de Colaboración suscrito firmado por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A y el Ministerio de Interior el día 17 de Diciembre de 2002 , debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho y en consecuencia las anulamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar el motivo en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) estime dicho recurso, casando y anulando la recurrida, y estimando la incompetencia del TSJ de Madrid, remita las actuaciones a la Audiencia Nacional para que resuelva o, en otro caso, anule y case la sentencia con desestimación del recurso contencioso-administrativo y plena confirmación de los actos impugnados, (...)".

La ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA se ha opuesto al recurso de casación pidiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de noviembre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de actuaciones existentes en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia lo promovió la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA, mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra el "Convenio de colaboración para la prestación de servicios postales y telegráficos entre la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. y el Ministerio de Interior" , suscrito el día 17 de Diciembre de 2002; y contra la resolución de 10 de abril de 2003 de la Subsecretaría de Interior que desestimó el recurso de reposición planteado frente al anterior "Convenio" .

La cláusula primera de ese "Convenio" establecía:

"Objeto del Convenio.

El objeto del presente Convenio es la prestación de servicios postales y telegráficos por parte de CORREOS sobre los productos que se incluyen en los Anexos al mismo, en favor del citado Ministerio, según las condiciones vigentes para cada servicio y producto, que ambas partes conocen y de acuerdo con las condiciones particulares pactadas en el presente Convenio y sus Anexos".

La sentencia aquí recurrida estimó el anterior recurso jurisdiccional y anuló la actuación administrativa que era objeto de impugnación.

Delimitó inicialmente el litigio señalando que la recurrente había denunciado la vulneración de los principios publicidad y concurrencia y, por ello, el incumplimiento, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio [TR/LCAP].

Señaló también que lo argumentado con esa finalidad había sido que, a pesar de que el "Convenio" se amparaba en que el artículo 58 dos 1 de la Ley 14/2000 reconocía la posibilidad de que las Administraciones públicas celebraran los convenios de a que se refiere el artículo 3 del TR/LCAP con la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos Sociedad Anónima , había de tenerse en cuenta que el artículo 206 de este último texto legal (que agrupa los contratos para la aplicación de lo establecido sobre la publicidad en el artículo 203) incluía entre ellos a los contratos de transporte de correo por vía terrestre, como también había de ponderarse "que Correos no se puede considerar Administración".

Luego, para justificar su fallo estimatorio, invocó tanto la doctrina contenida en la sentencia de 18 de diciembre de 2007 dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea [TJCE] en la cuestión prejudicial C-220/06 , como también los razonamientos que en aplicación de la misma realizó la sentencia de 18 de abril de 2008 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional .

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Para entender debidamente el actual debate casacional resulta conveniente hacer constar que esa sentencia de 18 de diciembre de 2007 del TJCE fue dictada en la cuestión prejudicial planteada, por la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional, en un litigio promovido también por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA en relación con la decisión del Ministerio de Cultura y Deporte de adjudicar los servicios postales, sin licitación pública previa, a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos.

La cuestión prejudicial planteada fue la siguiente:

¿Deben interpretarse los artículos 43 [CE ] Y 49 [CE ], en relación con el artículo . 86 [CE ], en su aplicación en el marco de la liberalización de los servicios postales establecida por las Directivas [97/67] Y 2002/38/CE y en el marco de los criterios rectores de la contratación pública que establecen las Directivas "ad hoc", en el sentido de que no admiten un convenio cuyo objeto incluye la prestación de servicios postales, tanto reservados corno no reservados y, por tanto, liberalizados, suscrito entre una sociedad estatal de capital íntegramente público que además es el Operador habilitado para la prestación del servicio postal universal y un órgano . de la Administración del Estado?

.

La respuesta dada por el TJCE fueron estas declaraciones:

"1) El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales reservados, con arreglo a la Directiva 97/67/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro".

2) La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique

- alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 y

- constituyan, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , contratos celebrados por escrito y a título oneroso, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

3) Tanto los artículos 43 CE , 49 CE y 86 CE como los principios de igualdad de trato, no discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique

- no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , y

- no constituyan, en realidad, un acto administrativo unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente".

Además de lo que acaba de exponerse, debe también subrayarse que l a sentencia aquí directamente recurrida, en su parte final, tras hacer referencia a esas declaraciones de la sentencia de 18 de diciembre del TJCE y con directo apoyo en ellas, incluye esta última argumentación:

"En consecuencia, y atendiendo a la exigencia (...) según el tenor literal de la Sentencia del TJCE, de verificar el extremo indicado en la propia resolución (...), la Sala llega a la conclusión de que el convenio constituye contrato celebrado por escrito y a título oneroso siendo el adjudicador un organismo público y el adjudicatario cualquier persona física o jurídica incluido otro organismo público, no incluido en las excepciones contempladas en el artículo 1 letra a) que se refiere a unas clases determinadas de contratos entre las cuales no se encuentra el que nos ocupa.

En cuanto al apartado c) los términos del convenio a que nos hemos referido permiten llegar a la conclusión de que los términos se han pactado y que el adjudicatario tiene capacidad para resolver el pacto no habiendo constancia de que las condiciones en que se presta el servicio se aparten de la oferta comercial de Correos , más allá del hecho de que se otorgan bonificaciones que, por lo demás la propia Sociedad puede variar según se modifique su normativa".

Resulta igualmente conveniente transcribir aquí, como se hace a continuación, los fundamentos jurídicos 1 a 6 de la sentencia de 18 de abril de 2008 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Recurso 493/2006 donde fue planteada la cuestión prejudicial a que acaba de hacerse referencia.

Así debe hacerse porque la sentencia de instancia aquí recurrida en ella se apoya y a ella se remite, pero realiza una parcial y desordenada transcripción de la misma que hace muy difícil entender el alcance del litigio, mientras que la mencionada sentencia de la Audiencia Nacional sí que incluye una extensa y clara exposición de la controversia que suscita la modalidad de "convenios" a que pertenece el aquí litigioso y del marco normativo y jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta para decidir el problema principal planteado de si esos "convenios" deben quedar sometidos a las exigencias de publicidad y libre concurrencia que en materia de contratación pública impone el Derecho de la Unión Europea.

El contenido de los fundamentos jurídicos 1 a 6 de esa sentencia de 18 de abril de 2008 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional es el siguiente:

1. - En el presente recurso se impugna la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, por delegación del Ministro del ramo, de 20-3-2003 por la que se desestima el calificado como recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente en impugnación de la contratación de servicios postales liberalizados, por importe superior a 12.020,42 #, sin concurso público.

   La resolución desestimatoria se basaba en que la actuación del Departamento Ministerial estaba avalada por la existencia de un convenio de colaboración excluido de la normativa de contratación administrativa.

   Salvando los inconvenientes que, de inicio, resultaban de que en la demanda se hicieran constantes referencias argumentales a actos administrativos y recursos distintos de los que son objeto del presente procedimiento (reiteradamente se alude a la contratación de servicios postales por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y a que la resolución recurrida había sido de inadmisión por no haberse concretado el acto que se recurría ), quedó claramente centrada la cuestión debatida en la posibilidad o no de que se celebren, sin posibilitar la libre concurrencia, Convenios de Colaboración como el que obra a partir del folio 23 del expediente administrativo , convenio que se define como CONVENIO DE COLABORACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS POSTALES Y TELEGRÁFICOS ENTRE LA SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA Y EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE de 6 de junio de 2002 (nº de convenio 53000046), de ahí la pretensión de la recurrente de que se declare la nulidad del mencionado convenio de colaboración.

2. - La Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (en adelante Ley Postal) y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, liberalizan en España el servicio postal, y lo adaptan a la Directiva 97/67 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

   Esta directiva ha sido modificada por la Directiva 2002/39 / CE de 10 de junio de 2002 con el fin de proseguir la apertura a la competencia de los servicios postales de la Comunidad, reduciendo los límites que venían fijados como límites máximos de los servicios postales que los Estados miembros pueden reservar al proveedor o proveedores del servicio universal, y todo ello dentro de una gradual y controlada apertura del mercado postal a la competencia.

   Así el art. 7 de la Directiva 97/67 /CE , en su redacción modificada, queda del siguiente tenor en cuanto a los servicios postales que pueden reservarse:

   "1. En la medida en que sea necesario para garantizar el mantenimiento del servicio universal, los Estados miembros podrán seguir reservando servicios al proveedor o los proveedores del servicio universal. Dichos servicios se limitarán a la recogida, clasificación, transporte y entrega de correspondencia nacional y correspondencia transfronteriza de entrada, tanto si se trata de distribución urgente como si no, de acuerdo con los siguientes límites de peso y precio. El límite de peso se fija en 100 gramos desde el 1 de enero de 2003 y en 50 gramos desde el 1 de enero de 2006. No se aplicarán dichos límites desde el 1 de enero de 2003 si el precio es igual o superior a tres veces la tarifa pública de un envío de correspondencia de la primera escala de pesos de la categoría más rápida y, desde el 1 de enero de 2006, si el precio es igual o superior a dos veces y media dicha tarifa.

   En el caso de los servicios postales gratuitos destinados a las personas invidentes o de visión reducida, se podrán autorizar excepciones a los límites de peso y precio.

2. El intercambio de documentos no podrá reservarse.

3. La Comisión ultimará un estudio prospectivo que evaluará, para cada Estado miembro, las repercusiones en el servicio universal de la plena realización del mercado interior postal en 2009. Basándose en las conclusiones del estudio, la Comisión presentará, a más tardar el 31 de diciembre de 2006, un informe al Parlamento Europeo y al Consejo acompañado, de una propuesta que confirme, en su caso, la fecha de 2009 para la plena realización del mercado interior postal o determine cualquier otra fase a la luz de las conclusiones del estudio".

   En la transposición de la Directiva 97/67/CE a nuestro marco interno, en la exposición de motivos de la Ley 24/1998, se establece que la Ley Postal pretende garantizar un ámbito liberalizado de actuación de los operadores postales, previéndose el régimen de libre concurrencia respecto de una parte muy importante del sector, en armonía con el art. 38 de la Constitución (Titulo II de la Ley Postal ).

   En conclusión, el sistema parte de la progresiva liberalización de los servicios postales que deberán ser prestados en régimen de libre concurrencia, manteniéndose, sin embargo, como veremos, un conjunto de tales servicios que pueden constituir un ámbito reservado, prestado en régimen de exclusividad, con el fin de permitir el funcionamiento del servicio universal en condiciones de equilibrio financiero, unido a la garantía de un servicio postal universal, integrado por un conjunto mínimo de servicios de calidad especificada que tienen que prestarse a un precio asequible para el usuario.

   En líneas generales, el nuevo sistema consiste en la prestación del servicio postal en régimen de libre concurrencia (arts. 1 y 6), dando entrada en la prestación del mismo a cualquier operador que obtenga autorización general (art. 9). No obstante, se garantiza el servicio postal universal (art. 1), que se prestará por la Entidad Pública Correos y Telégrafos (Disposición Adicional Primera), y por aquellos operadores que obtengan autorización individual (art. 11). Con el fin de garantizar el equilibrio económico financiero del prestador del servicio universal y de las obligaciones que se le imponen, se le reservan con carácter exclusivo los servicios de giro postal, envíos interurbanos y transfronterizos de cartas y tarjetas postales de hasta determinado peso, y el servicio postal de recepción de solicitudes, escritos y comunicaciones de los ciudadanos a los órganos de las Administraciones Públicas, y además se prevé la financiación mediante el Fondo de Compensación del Servicio Postal Universal.

   Es en este ámbito normativo en el que se firma el convenio de autos, cuyo contenido, en cuanto a los servicios postales que comprendía, excedía del normativamente recogido en el art. 18 de la Ley Postal en relación a los servicios postales reservados al operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, contenido normativo que posteriormente y de forma prácticamente inmediata en el tiempo, se reduce más aun con la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en cuanto a que la misma en su art. 106, procede a adaptar nuestra normativa a la Directiva 2002/39/ CE de 10 de junio de 2002 .

   Esta extralimitación del contenido del convenio discutido es un hecho aceptado por las partes y por ello, no controvertido, y que, además, queda afirmada por el propio contenido del convenio que se incorpora en el expediente administrativo.

   En la actualidad en lo que concierne al concreto sector de los servicios postales conviene tener presente la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, que junto con la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores, ha sido recientemente incorporada al ordenamiento jurídico español por la Ley 31/2007, de 30 de octubre , sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (BOE 31 de octubre).

3. - En lo que concierne a la normativa reguladora de la contratación administrativa, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), como norma aplicable al caso por razones temporales, establece como regla general rectora de la contratación, en su art. 11 , que:

   "1. Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación".

   En su art. 3-1 d) determina que quedan fuera del ámbito de la mentada Ley:

   "d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Quedarán asimismo excluidos de la presente Ley los convenios que sean consecuencia del art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea".

   A tales efectos la LCAP, en su art. 206-4, cataloga como contrato de servicios el "Transporte de correo por vía terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril".

   Por tanto ha de concluirse que la contratación de la prestación de servicios postales, comprensivos, en su contenido, de la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos postales (conforme el art. 2 de la Dir. 97/67/CE ), es un objeto contractualmente comprendido en los contratos regulados en la mentada LCAP toda vez que las Directivas no hacen distingo alguno a la hora de definir los servicios postales en atención al medio de transporte.

   Es en este contexto normativo de la contratación pública en el que surge la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinando el problema que subyace en la presente causa. La Ley 14/2000, de 29 de diciembre acomete, entre otras muchas medidas, la modernización del operador público postal para afrontar, el proceso de liberalización de los servicios postales, de forma que la hasta entonces entidad pública empresarial "Correos y Telégrafos" (que en su día, hasta la aprobación de la Ley Postal, ostentó el monopolio público en este ámbito) se transforma en una Sociedad Anónima Estatal.

   El art. 58. Uno. 1 de la citada Ley 14/2000 disponía que:

   "El Consejo de Ministros, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, procederá a la constitución de una sociedad de las previstas en el art. 6.1.a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria , aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, con la denominación de "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", cuyo capital social pertenecerá íntegramente a la Administración del Estado".

   Este mismo precepto establecía que el capital de esta Sociedad Anónima pertenece íntegramente a la Administración del Estado y cualquier acto de disposición sobre el capital social o de adquisición, directa o indirecta, de participaciones sociales de la sociedad por personas o entidades ajenas a la Administración del Estado exigirá autorización a través de norma con rango de ley, correspondiendo al Consejo de Ministros la determinación del capital social inicial.

   La Sociedad, según disponía el art. 58 Dos de la citada norma, se subrogaba en la condición de operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, hasta entonces atribuida a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos ( disposición adicional primera de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales ) y la subrogación comportaba la reserva a la sociedad de los servicios que se establecen en el art. 18 de la Ley Postal y la asignación a la misma de los derechos especiales y exclusivos que se recogen en su art. 19.

   Por otra parte, se establecía, y ello tiene especial relevancia para el caso que nos ocupa, que:

   "Las Administraciones públicas podrán celebrar convenios de colaboración a los que se refiere el art. 3 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , con la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», para la prestación de las actividades propias de su objeto social".

   De forma que la habilitación legal permitía, por remisión al art. 3 de la LCAP, Real Decreto Legislativo 2/2000 , la posibilidad de celebrar convenios de colaboración excluidos del ámbito de aplicación de la misma y, consecuentemente, entiende la Administración demandada, de los principios de publicidad y concurrencia "para la prestación de las actividades propias de su objeto social".

   El objeto social de la sociedad comprende (art. 58. Dos. 2 ):

   La prestación de los servicios financieros relacionados con los servicios postales, los servicios de giro y de transferencias monetarias; La recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, con sujeción a lo establecido en la normativa aplicable; La entrega de notificaciones administrativas y judiciales, de conformidad con la normativa aplicable; Los servicios de telegrama, télex, burofax y realización de otras actividades y servicios relacionados con las telecomunicaciones; La propuesta de emisión de sellos así como la emisión de los restantes sistemas de pago de los servicios postales, incluyendo las actividades de comercialización y distribución de sus productos y emisiones; La asunción obligatoria de los servicios relacionados con su objeto social que puedan encomendarle las Administraciones públicas; Cualesquiera otras actividades o servicios complementarios de los anteriores o necesarios para el adecuado desarrollo del fin social, pudiendo a este fin constituir y participar en otras sociedades.

   De forma que la posibilidad de celebrar convenios de colaboración no se limitaba a los servicios postales no liberalizados o reservados sino que comprende la gestión y explotación de cualesquiera servicios postales, sin distinguir ni limitarse, por tanto, al servicio postal universal y dentro de este a los reservados.

   Es un hecho admitido de consuno e incontrovertido que la adjudicación de los servicios postales objeto del convenio de autos, cuyo contenido, como hemos visto, comprendía tanto servicios postales reservados como no reservados, se llevó a cabo sin publicidad y sin permitir la libre concurrencia de otros operadores en el mercado, ya sean nacionales o extranjeros.

4. - Dado el marco normativo expuesto en relación a la contratación publica y a la prestación de los servicios postales, ante la gradual y controlada apertura del mercado postal a la competencia, que determina que los servicios postales son prestados a través de una red, tanto por entidades adjudicadoras y empresas públicas como por otras empresas que intervienen ya sea en el ámbito de servicios postales incluidos en el servicio universal pero no reservados (autorización administrativa singular art. 11 Ley Postal ) y/o en el ámbito de los servicios postales no incluidos en el servicio universal (autorización administrativa general art. 9 del la Ley Postal ), y al confrontar la normativa española con la normativa comunitaria en materia de contratación publica y con el derecho primario del Tratado CE, se sometió a examen del TJCE una cuestión prejudicial que quedó centrada en si el Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales -tanto reservados como no reservados- a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro.

   Esta cuestión ha dado lugar a la sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06 , en cuyo pronunciamiento se distinguen dos supuestos básicos : según se trate o no de servicios postales reservados con arreglo a la Directiva 97/67/ CE y, en el segundo supuesto, en el caso de que no lo sean, se subdistingue a su vez si se alcanza o no el umbral económico fijado en el art. 7, apartado 1, letra a ), segundo guión, inciso ii) de la Directiva 92/50/CEE .

   En el primero de los supuestos , para los servicios postales reservados a un único proveedor del servicio postal universa l, caso español de Correos , el TJCE en el asunto C-220/06 llega a la conclusión de que será inevitable que tales servicios queden al margen de la competencia ya que ningún otro operador económico estará autorizado a prestarlos (ap 39), por lo que no resultan aplicables las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos (ap 40) y responde a la cuestión declarando que:

   "1) El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales reservados, con arreglo a la Directiva 97/67/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro".

   En cuanto a los servicios postales no reservados el pronunciamiento del TJCE en el asunto C-220/06 es del siguiente tenor literal:

   "2) La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique

   - alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 y

   - constituyan, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , contratos celebrados por escrito y a título oneroso, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

   3) Tanto los artículos 43 CE , 49 CE y 86 CE como los principios de igualdad de trato, no discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que permite que las Administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique

   - no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 , en su versión modificada por la Directiva 2001/78 , y

   - no constituyan, en realidad, un acto administrativo unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente".

5. - En lo que concierne a la figura negocial aquí utilizada -convenio de colaboración- en cuya singularidad la Administración demandada ha justificado la elusión de los criterios generales rectores de la contratación pública, es de reseñar que no existe una definición legal del convenio de colaboración aunque se considera como una categoría diferente al contrato administrativo propiamente dicho y que supone la existencia de un elemento transaccional que a su vez implica la preexistencia de una relación jurídica, sea de origen voluntario o impuesta por la Ley, con la misma Administración, de suerte que el convenio afecta de alguna forma a la medida y extensión de las obligaciones derivadas de dicha relación jurídica (los convenios urbanísticos, expropiatorios y fiscales serían un buen ejemplo de ello).

   En todo caso, el concepto de convenio aparece como figura de negocio jurídico sustraído a las reglas legales aplicables al contrato administrativo, y la jurisprudencia del TS admite la existencia de los convenios de colaboración, o cooperación, para el mejor desarrollo y cumplimiento de una finalidad de carácter público, estipulados entre Entidades de este carácter, e incluso entre Entidades de Derecho Público y sociedades privadas, gestoras de dichos servicios, siempre que ya figuren creadas e integradas en la propia organización de tales Entidades Públicas, de manera que el Ente correspondiente viene a canalizar a través de las organizaciones instrumentales creadas dentro de su misma organización el cumplimiento del interés público que se trata de satisfacer ( Sentencia del TS de 4-7-2003 ); más cuando se trata de los denominados convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado para la satisfacción de un interés público (caso del artículo 3.1.d ) de la LCAP) la doctrina jurisprudencial entiende que han de someterse a los principios de publicidad, competitividad e igualdad de oportunidades que inspiran tales disposiciones y que el artículo 11 de la LCAP consagra de una manera expresa ( Sentencias de 17-10-2000 , 12-1-2001 y 20-12-2002 ), siempre que el objeto de los mismos coincida con el de los contratos regulados en dichas Leyes o en normas administrativas de carácter especial, como con respecto a la encomienda de gestión -sea de carácter material o de prestación de servicios- recuerda el artículo 15 de la LRJ-PAC 30/1992.

   Consecuentemente no ha de ser la denominación que las partes intervinientes otorguen al negocio objeto de controversia la que determine el régimen jurídico que ha de regularlo, sino la real naturaleza del mismo la que ha de imponer o permitir prescindir de los principios mencionados . Y así ocurre ( Sentencias de 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 ) que la inexistencia de contraprestación pecuniaria, dotando de carácter esencialmente gratuito al convenio celebrado, o la concurrencia de supuestos excepcionales previstos en la normativa entonces vigente ( Decreto 1.005/74 , hoy derogado ) pueden permitir prescindir de las exigencias impuestas por el artículo 11 aun cuando se trate de conciertos de colaboración celebrados con personas particulares, físicas o jurídicas, que tengan por objeto algunas de las materias recogidas en el artículo 5º de la Ley de Contratos del Estado ; pero ello no quiere decir que fuera de tales supuestos excepcionales quepa obviar su cumplimiento mediante la utilización de la fórmula "convenio de colaboración" en lugar de la de contrato administrativo . ( S. TS 18-2-2004, Rec. 6693/2001 ).

   Además, el "nomen iuris " que las partes hayan utilizado para calificar la relación negocial no podrá determinar la elusión del Derecho comunitario ya que en todo caso habrá de atenderse a la definición de contrato público en tal ámbito .

   En este concreto extremo, cuando se suscita la cuestión de determinar si el convenio de colaboración constituye efectivamente un contrato en el sentido del art. 1 letra a) de la Directiva 92/50 , se deja patente por el TJCE, asunto C-220/06 , que:

   " la definición de un contrato público de servicios es materia del Derecho comunitario, de modo que la calificación del convenio de colaboración en Derecho español no es pertinente para dilucidar si este último está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 " (ap. 50 ),

   de tal manera que en cuanto al carácter instrumental del convenio de colaboración alegado por el Estado Español ante el hecho de que Correos debe aceptarlo obligatoriamente, el Tribunal marca la diferencia del caso en relación con el pronunciamiento de la Sentencia del TJCE de 19 de Abril de 2007, (Asenfo, C-295/05 ), señalando que: "el mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya celebrado ningún contrato entre ambas entidades" (ap 53)

   e incide en que:

   "tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad -extremo que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente-, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato alguno y de que, por consiguiente, no resulta aplicable la Directiva 92/50." (ap 54),

   recomendando la verificación, entre otros extremos de:

   "si Correos dispone de la capacidad de negociar con el Ministerio el contenido concreto de los servicios que debe prestar y las tarifas aplicables a tales servicios, así como si dicha sociedad tiene, en lo que atañe a los servicios no reservados, la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas del convenio de colaboración, observando el preaviso que dicho convenio establece." (ap 55).

   Lo que se descarta totalmente por el TJCE en el asunto C-220/06 es que el convenio de colaboración del caso no este sujeto a las normas reguladoras de los contratos públicos por concurrir los criterios "in house" establecidos por la Jurisprudencia de este Tribunal -caso de la encomienda de gestión- ya que de los dos requisitos exigibles -que la autoridad pública que sea la entidad adjudicadora ejerza sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que el adjudicatario realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controla- no se cumple el segundo de ellos ya que Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal en España, no realiza su parte esencial de actividad con la Administración Pública en general sino que presta sus servicios a un número indeterminado de clientes del referido servicio postal (ap 58, 59) y aun en el caso de que la obligación que deriva del art. 58 de la Ley 14/2000 pudiera efectivamente calificarse como derecho exclusivo, tal derecho no es idóneo para satisfacer la exigencia de que el proveedor de servicios deba realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes que lo controlan (ap 61) al constar que Correos compite en el mercado español, salvo en lo que atañe a los servicios reservados, con otras empresas postales (ap 62 ) lo que permite afirmar al TJCE, aun a reserva de los extremos cuya apreciación declara que incumben al órgano jurisdiccional remitente, que:

   "procede concluir que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple los requisitos recordados en el apartado 58 de la presente sentencia y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de la Directiva 92/50." (ap 63 ),

   recordando que la existencia de un derecho de exclusivo que pueda justificar la no aplicación de la Directiva 92/50 exige que las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas que le sirven de base sean compatibles con el Tratado y un derecho exclusivo no puede encubrir una ampliación de los servicios reservados a los proveedores del servicio postal universal en el marco del art. 7 de la Directiva 97/96 , ni horizontal -reservar un determinado servicio postal en cuanto tal - ni vertical - prestación exclusiva de determinados servicios a determinados clientes- (ap 68).

   Una premisa básica para afrontar la cuestión viene constituida por el hecho, normativa y jurisprudencialmente, asentado de que los servicios postales que pueden reservarse en el marco de las Directivas Comunitarias constituyen el marco máximo en el que debe moverse el legislador nacional y así el TJCE en su sentencia de 11 de Marzo de 2004, (ASEMPE, asunto C-240/02 ), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, y analizando la figura de la autoprestación, ha señalado que los Estados miembros no tienen libertad para imponer requisitos adicionales a servicios postales consiguiendo con ello ampliar el catalogo de los servicios reservados a los proveedores del servicio universal del art. 7 de la Directiva.

   Con base a ello nuestro TS, en sentencia de 8 de junio de 2004, Rec. 219/2000 , anulaba varios artículos del RD 1829/1999 de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Postal.

   Este punto tiene también un especial tratamiento en la Sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06 , cuando deja patente que no puede ampararse bajo la excepción que supone la figura de los derechos exclusivos del art. 6 de la Directiva 92/50/CEE una encubierta ampliación, horizontal o vertical, de los servicios postales reservados a los proveedores del servicio postal universal en el marco del art. 7 de la Directiva 97/67/CE , teniendo en cuenta el objetivo de establecer una liberalización progresiva controlada del sector postal.

   A tal efecto en su apartado 68 categóricamente determina que:

   "Esta constatación no sólo es valida para una reserva horizontal, es decir, para la reserva de un determinado servicio postal en cuanto tal, sino que, en aras de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 97/67 , también lo es para la reserva vertical de un servicio de este tipo que consista, como en el asunto principal, en la prestación exclusiva de servicios postales a determinados clientes. En efecto, tal como indica la Comisión de las Comunidades Europeas, la aplicación de la normativa española controvertida en el litigio principal supondría que, en la práctica, todos los servicios postales que cualquier entidad pública española necesitara podrían ser potencialmente prestados por Correos, con exclusión de cualquier otro operador postal, lo que resultaría manifiestamente contrario a la finalidad de la citada Directiva".

   En este extremo conviene también hacer referencia a otra reciente sentencia del TJCE, de 15 de noviembre de 2007, asunto C- 162/06 (INTERNATIONAL MAIL SPAIN, SL., y Administración del Estado, Correos ), dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el TS español, que tenía por objeto determinar la posibilidad de reservar al prestador del servicio postal universal el correo transfronterizo, posibilidad que se reconoce en el marco del art. 7, ap 2, de la Directiva 97/67 /CE en la medida en que acrediten: que, sin tal reserva, se impediría la prestación de ese servicio universal, o que dicha reserva es necesaria para que este servicio pueda prestarse en condiciones económicamente aceptables.

   En esta sentencia se recalca la importancia del mantenimiento del equilibrio financiero del prestador del servicio postal universal como uno de los criterios esenciales que deben ser tenidos en cuenta por el Parlamento y el Consejo en su decisión ulterior relativa a una mayor liberalización gradual y controlada del mercado postal, y se recuerda que este criterio del equilibrio financiero ya ha sido tomado en consideración por la jurisprudencia del TJCE en relación con el art. 90 del Tratado CE , actual art. 86 CE , de tal manera que es posible que los Estados miembros puedan conferir a un prestador del servicio postal universal, como empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general, derechos exclusivos que pueden restringir o incluso excluir la competencia, en la medida en que sea necesario para permitirle cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables ( sentencia de 19 de mayo de 1993, Corbeau, C-320/91 , apartados 14 a 16), no siendo necesario que el equilibrio financiero y la viabilidad económica estén en general amenazados pues basta con el hecho de que de no existir los derechos controvertidos no puedan cumplirse las misiones específicas confiadas a la empresa o no lo sean en condiciones económicamente aceptables.

   Además la sentencia del TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06 , viene a fijar que las exigencias en materia de adjudicación de contratos públicos vienen impuestas no solo por las Directivas, derecho derivado, sino por el derecho primario, por el Tratado, centrándose su estudio en los art. 43 , 49 y 86 de la CE y en los principios de libertad de establecimiento, de libre prestación de servicios, de igualdad de trato, de no discriminación por razón de la nacionalidad y de transparencia, este último como medio para asegurar que los antemencionados principios son respetados y que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia los contratos de prestación de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

   El TJCE, al centrar la cuestión en el ámbito de la CE, vuelve a repetir argumentos ya expuestos en cuanto a los derechos exclusivos y de situación "in house" que defendía el Gobierno español y, en el ámbito de los servicios postales no reservados señala que: "el artículo 86 CE , apartado 2, no puede servir de fundamento para justificar el derecho exclusivo, en beneficio del proveedor del servicio postal universal, a prestar tales servicios a las Administraciones públicas" (ap 83) y razona que no puede invocarse tal artículo y parágrafo del Tratado, a cuya luz es posible la concesión de derechos especiales o exclusivos en la gestión de servicios de interés económico general en la medida que no pueda garantizarse la prestación de tales servicios sino mediante la concesión de tales derechos y siempre que no resulte afectado de una forma contraria al interés de la Comunidad, ya que la Directiva 97/96 desarrolla tal artículo en lo que atañe a la posibilidad de reservar determinados servicios postales al proveedor del servicio postal universal, servicios reservados que no se pueden ampliar por voluntad de los Estados miembros ya que tal ampliación sería contraria la finalidad de establece una liberación progresiva y controlada en el sector postal.

   Al caso concreto se afirma que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple el requisito de que la entidad adjudicataria realice la parte esencial de su actividad con la Administración que la controla y "no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de las normas enunciadas en los artículos 12 CE , 43 CE y 49 CE , así como de los principios generales de los que constituyen expresión específica" (ap 87).

6. - En el caso de autos, independientemente de cual sea la cuantía, alcance no el umbral previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 , lo que es evidente es que la figura negocial que nos ocupa determina un contenido prestacional oneroso y bilateral, y que no resulta de tal contenido un total desequilibrio obligacional para la Sociedad Anónima Estatal de tal manera que los servicios postales que se obliga a prestar a favor del Ministerio contratante lo sean en condiciones que se aparten significativamente de las condiciones -económicas y de otra índole- de sus ofertas comerciales normales.

   Además la cláusula sexta permite a ambas partes, y no solo a la Administración, una resolución anticipada del convenio, mediante comunicación escrita con una antelación de un mes.

   En este extremo es de reseñar, respecto de las objeciones que ha planteado el Abogado del Estado cuando se le ha dado traslado para alegaciones una vez recibida la sentencia del TJCE, que se viene a sostener la falta de capacidad negocial de Correos sobre la base de referencias genéricas a aspectos que constituyen meros tópicos comunes en la contratación pública y que por ello no pueden servir para establecer una singularidad en el caso que nos ocupa. Ello sucede cuando se alude a la necesidad de la existencia de crédito presupuestario para proceder al pago y a los frecuentes retrasos en los pagos por parte de la Administración.

   Por otro lado, de lo obrante en el expediente no resulta que las tarifas fijadas en el convenio de autos respondan a una imposición unilateral de una de las partes contratantes, en concreto de la Administración, ni que respondan a unas condiciones absurdas y totalmente apartadas de las normales en el mercado y no en vano la propia Abogacía del Estado cuando alude a una "orientación a costes" reconoce que los precios o tarifas no son ficticios en cuanto alejados a un política de mercado en su fijación. Lógicamente, en cualquier contratación que pueda efectuar Correos o cualquier otro operador en el sector, ya sea con entidades públicas o privadas, las condiciones son variables y dependen del volumen de negocio que impliquen los servicios demandados. Cuanto mayor sea el potencial de negocio que pueda implicar la contraparte que demanda la prestación de los servicios postales, mejores condiciones económicas y de toda índole podrá negociar y obtener.

   A ello hemos de añadir la amplia red de empresas autorizadas para operar en el mercado español en el ámbito de los servicios postales no reservados al proveedor del servicio postal universal y que Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima no tiene como cliente único y exclusivo a la Administración Pública, ya que ofrece y presta todos los servicios postales, reservados y no reservados y por ello liberalizados, a cualquiera que lo demande y por ello a un número indeterminado de potenciales clientes, que a salvo de alegación y prueba en contrario -lo que no se ha realizado por la demandada- hemos de entender que constituyen su principal fuente de ingresos y cifra de negocios. Curiosamente el Abogado del Estado, en sus alegaciones y en lo concerniente a este tema, reconoce que los ingresos de Correos procedentes de la prestación de servicios postales a la Administración Pública en general, y sin especificar en cuanto al concreto convenio que nos ocupa, representan el 25% aproximadamente, con lo cual se reconoce que la parte esencial de su actividad, más de las (...) partes, es completamente ajena a la Administración.

   Además de lo señalado por el TJCE para excluir la contratación "in house" en el supuesto de autos, pues Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal en España, no realiza su parte esencial de actividad con la Administración Pública en general (no es necesario por tanto perderse argumentalmente en la Composición de su Consejo de Administración), hemos de tener presente para constatar que no estamos ante una encomienda de gestión llevada en gestión directa a través de entidades instrumentales el que aquí no se trata de gestionar la prestación a terceros de servicios públicos propios del Ministerio contratante aunque ello se efectué mediante una sociedad de derecho privado cuyo capital sea de la exclusiva participación de la Administración (caso de Correos), ya que los servicios postales, pese a ser servicios de interés general, no constituyen servicios públicos a prestar, en lo particular de este caso, por el Ministerio de Educación y Cultura, y, en lo general, por la Administración Pública, y, ante todo, no se puede olvidar que están liberalizados en su mayor parte ( art. 1-2 de la Ley Postal : "Los servicios postales son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia. Sólo tienen consideración de servicio publico o están sometidos a obligaciones de servicio público, los servicios regulados en el Título III").

   En conclusión, la demanda ha de estimarse anulando el convenio recurrido ya que solo es posible la celebración de "convenios de colaboración" como el que nos ocupa, cuando su objeto quede totalmente limitado a la prestación de servicios postales reservados en exclusiva a la sociedad estatal Correos y Telégrafos SA., en su condición de proveedor del servicio postal universal en España, pues para cualesquiera otros servicios postales habrá de acudirse a la contratación administrativa con sujeción a publicidad y posibilitando la libre concurrencia de otros terceros operadores, dentro de este ámbito, en el mercado.

   Dicho de otra manera, solo en el ámbito de estos servicios postales reservados estamos en un marco ajeno a las previsiones que, en materia de contratación pública - incluida la exigencia de concurrencia y publicidad -, se establecen en nuestro derecho interno, en las Directivas europeas y en el Tratado CE.

El recurso de casación del ABOGADO DEL ESTADO invoca en su apoyo dos motivos.

El primero, amparado en la letra b) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), pretende sostener la incompetencia de la Sala sentenciadora e invoca para ello lo establecido en los artículos 7 y 11.a) del mismo texto legal .

Lo que se aduce a tal fin es que el convenio litigioso, perfeccionado por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. y el Ministerio del Interior, ciertamente fue firmado por el Subsecretario de dicho Ministerio, pero este actuó sin ejercer funciones propias sino delegadas del Ministro, por lo que debe entenderse que el otorgante fue el órgano delegante y, en consecuencia, la competencia para conocer el litigio correspondía a la Audiencia Nacional.

Se añade que la delegación resultaría de lo establecido en la Orden Ministerial INT/2992/2002, de 21 de noviembre.

El motivo debe fracasar, por ser de reiterar aquí lo que la sentencia recurrida razonó para rechazar esta misma denuncia de incompetencia: que en el texto del convenio no se hace constar en ningún lugar que la Subsecretaria que lo suscribió en nombre del Ministerio actuara por delegación; y lo mismo sucede con la resolución que desestimó el recurso de reposición, también dictada por la Subsecretaria de Interior, pues en ella tampoco se hace referencia a delegación alguna.

Y lo que termina por confirmar esa ausencia de delegación es que la información incluida en dicha resolución sobre el recurso contencioso-administrativo procedente expresamente hace constar que "(se) puede interponer ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid" .

El segundo motivo de casación, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la infracción tanto del artículo 18 de la Ley Postal [Ley 24/1998, de 13 de julio , del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales], en relación con el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , como del artículo 3.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

Y para defender esos reproches se desarrollan básicamente unas ideas o argumentos que, expuestos en lo esencial, se pueden resumir en lo que continúa.

En primer lugar, se intenta sostener que la necesidad de observar con la exigencia de libre concurrencia en la contratación pública sobre servicios postales ha sido establecida por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo, y esta norma comunitaria fue incorporada al ordenamiento español por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, los transportes y los servicios postales.

Se dice a este respecto que esa Directiva 2004/17/CE es la que por primera vez introduce el sector de los servicios postales dentro de su ámbito de aplicación, porque no lo hacían así las Directivas 92/13/CEE y 93/38/CEE, ambas incorporadas al ordenamiento interno por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.

En segundo lugar, se argumenta que el convenio entre Correos y el Ministerio del Interior aquí controvertido es un acto unilateral, pues a través de él la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. cumple con la obligación que legalmente le viene impuesta de prestar los servicios relacionados con su objeto social que le encomiende la Administración.

Más adelante, en esta misma línea, se dice que la sentencia de 18 de diciembre de 2007 del TJCE (en el asunto C. 220/06 ) supedita la calificación de tratarse de un acto unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo de Correos a este hecho: que el acto se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad.

Se afirma que, según la doctrina contenida en dicha sentencia del TJCE (en el asunto C. 220/06 ), la apreciación de ese hecho impone al órgano jurisdiccional verificar estos aspectos: si Correos tiene capacidad para negociar el contenido de los servicios y la tarifa a aplicar; y si tiene la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas.

Y se señala que a los efectos de esa verificación ha de ponerse de manifiesto lo siguiente: (a) Correos no puede negarse a prestar los servicios que le encomienda el Ministerio; (b) tampoco dispone de capacidad para negociar las tarifas; (c) el pago a Correos por las Administraciones públicas está supeditado a la existencia de crédito presupuestario; (d) el plazo medio de pago está en 100 días llegando en ocasiones a ser de 400.

En tercer lugar, se viene a afirmar que, siendo aplicable al caso enjuiciado la regulación contenida en el TR/LCAP de 2000, el posible contrato que pudiera ser apreciado en el caso aquí litigioso quedaría fuera del ámbito de dicha Ley por aplicación de lo establecido en su artículo 3.1.d ); y se aduce con esta finalidad que los servicios postales, al comprender una serie de actividades que van más allá del transporte, no pueden ser incluidos en los "servicios de transporte de correo por vía terrestre y aérea" mencionados en el TR/LCAP de 2000 (artículo 206 ).

En cuarto lugar, se defiende también que concurren los criterios "in house" establecidos en la Jurisprudencia del TJCE para que la licitación no sea obligatoria aunque el contratante sea una persona jurídica distinta de la entidad adjudicadora; criterios representados por estos dos requisitos: que la entidad pública adjudicadora ejerza sobre la otra persona un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; y que esta otra persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

En cuanto a la presencia en Correos del primer requisito, se subraya su condición de entidad del sector público y la composición de su Consejo de Administración; y, en cuanto al segundo, se dice que los ingresos de los servicios postales prestados a las Administraciones Públicas representan el 25 por cien de los ingresos totales por la prestación de servicios postales.

Finalmente, en quinto lugar, se trae a colación la importancia del equilibrio financiero del prestador del servicio universal como uno de los criterios esenciales a tener en cuenta; y se dice que la jurisprudencia del TJCE permite que se puedan conferir derechos exclusivos al prestador del servicio universal en la medida en que sea necesario para permitirle cumplir su misión de interés general y, en particular, disfrutar de condiciones económicamente aceptables.

A continuación se dice que los beneficios de Correos en el ejercicio 2007 ascienden a 150 millones, y que si dejara de ingresar el importe de los servicios postales no reservados a las Administraciones Públicas (unos 208 millones) no sólo dejaría de tener beneficios, sino que incurriría en importantes pérdidas (unos 58 millones de euros).

Ese segundo motivo de casación suscita, pues, estas cuestiones que se exponen a continuación.

La primera es dilucidar si el convenio aquí litigioso, suscrito entre Correos y el Ministerio del Interior, debe calificarse como acto unilateral y no como contrato.

La segunda, de aceptarse la existencia de contrato, sería determinar si antes de la Directiva 2004/17/CE los contratos públicos sobre servicios postales liberalizados y no reservados podían adjudicarse al margen de las normas de adjudicación de contratos públicos establecidos en el derecho comunitario; y si tales contratos deben quedar fuera del ámbito de aplicación del TR/LCAP de 2000.

La tercera, partiendo también de la existencia de contrato, sería decidir si son de aplicar los criterios "in house" establecidos por la jurisprudencia del TJCE para que la licitación pública no sea obligada.

Y la cuarta sería determinar si había en Correos razones de equilibrio financiero para conferirle derechos exclusivos que ampararan adjudicarle sin licitación pública el convenio litigioso.

Todas ellas merecen una respuesta contraria a las tesis preconizadas por el Abogado del Estado porque, bien son contrarias a la doctrina de esa sentencia de 18 de diciembre de 2007 del TJCE que se viene mencionando, o bien lo que se pretende en la actual casación es combatir los concretos aspectos fácticos que sobre Correos han sido apreciados tanto por la Audiencia Nacional como por la sentencia recurrida en esta casación (que asume los de la Audiencia Nacional) para cumplir con las verificaciones que el TJCE exige para que resulte procedente la aplicación de su doctrina.

Por lo que en concreto hace a la aplicación, a los contratos públicos sobre servicios postales no reservados, de las normas comunitarias sobre adjudicación, debe decirse que el TJCE declara aplicable a ellos la Directiva 92/50, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001; es decir, afirma esa aplicabilidad con anterioridad a la Directiva 2004/17/CE.

Finalmente, en cuanto a esos aspectos fácticos apreciados por las sentencias de la Audiencia Nacional y la aquí recurrida, lo que debe puntualizarse especialmente es lo siguiente: (a) representan los concretos puntos de hecho que ambas sentencias verifican en Correos para rechazar que entre esta Sociedad y la Administración Pública exista la relación de instrumentalidad que permitiría admitir la contratación entre ellas sin licitación pública, para afirmar la existencia entre ellas de un contrato oneroso y no un acto unilateral y para descartar en Correos necesidades de equilibrio financiero; y (b) el planteamiento de la actual casación no es instrumento adecuado para revisar tales apreciaciones fácticas.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, en cuanto a las costas procesales, no se aprecian circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , se señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios del abogado de la parte recurrida la de 2.100 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del litigio y la dedicación para formular la oposición.