AAP Jaén 69/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Ponente | JESUS MARIA PASSOLAS MORALES |
| ECLI | ES:APJ:2011:736A |
| Número de Recurso | 318/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 69/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN TERCERA
A U T O Núm. 69/11
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
Magistrados
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la Ciudad de Jaén, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, formada por los Iltmos. Sres. al margen relacionados, han visto en grado de Apelación el precedente rollo y Autos Civiles dimanante de los autos de Ejecución de Titulo no Judicial, seguidos en primera instancia con el núm. 179/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de ALCALÁ LA REAL, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 318/2011 a instancia de BBK BANK CAJASUR SAU, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr/a. Moreno Medina, contra Faustino Y OTROS.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho del Auto apelado de fecha 02 de Junio de 2011 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva: "No ha lugar a admitir a tramite la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Isabel Jiménez Sánchez, en nombre y representación de BBK Bank Cajasur S.A.U, contra Don Faustino, Dª. Juana, D. Guillermo y Dª. Magdalena ".
Contra dicho Auto se preparó e interpuso en tiempo y forma por la entidad actora, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su Recurso.
Remitidas que fueron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, correspondieron a ésta Sección en turno de reparto, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente rollo se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala. NO SE ACEPTAN los Razonamientos Jurídicos de la Resolución impugnada.
Interpone Recurso de Apelación el/la Sr/a. Procurador/a de los Tribunales D/ª. Isabel Jiménez Sanchez, en nombre y representación de BBK BANK CAJASUR, SAU, contra el Auto de instancia, por el que, se acuerda la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución de títulos no judiciales presentado, con base a la póliza de contrato de préstamo nº NUM000, suscrita de una parte, como representante del Banco, por D. Mateo y de otra como prestatarios y fiadores los hoy demandados, operación intervenida por Notario Dª. Inmaculada Campos Tevar, por considerar el juzgador de instancia que la cláusula sobre el interés de demora -23%- tiene carácter abusivo y contrario a la buena fe contractual, conforme al artículo 19.4 de la Ley de Créditos al Consumo, y debe reputarse nula en aplicación del art. 10 de la LGDCU, se alza en apelación la entidad ejecutante, impugnando dicho pronunciamiento, alegando: 1º) las múltiples resoluciones de esta Sala en relación a las sucesivas resoluciones inadmitiendo de este tipo de demandas por parte de la juez "a quo"; 2º) por considerar que al no haberse declarado la nulidad respecto del pacto de los intereses moratorios, los mismos son exigibles, debiendo regir el principio general dispositivo, sin actuación de oficio en esta materia.
Pues bien, en cuanto al primer motivo y como ya se ha pronunciado esta Sección en Auto de fecha 18 de Febrero, y 15 de abril de 2011, cabe indicar que ciertamente, la resolución recurrida no pone ninguna objeción a que la demanda ejecutiva cumpla los presupuestos procesales que menciona la entidad recurrente, ni de ninguna irregularidad formal para que sea despachada la ejecución solicitada, sino que como se ha mencionado "ut supra", la causa de inadmisión ha sido la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula de interés moratorio por su carácter abusivo, conforme al art. 19,4 de la LGDCU, por lo que hemos de entrar a examinar el motivo de recurso referente a la infracción de dicho precepto legal .
Abordando por tanto dicho motivo de recurso, es preciso poner de relieve que ciertamente la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales se encuentra dividida a cerca de la cuestión de si el juez puede, de oficio, apreciar y anular la cláusula que establece un interés abusivo, y en consecuencia, inadmitir la demanda de ejecución de títulos no judiciales en los que considere que concurre la nulidad radical del título por contener cláusulas consideradas abusivas por imponer intereses moratorios desproporcionados para el consumidor.
Por un lado, se encuentran aquellas Audiencias Provinciales en las que se apoya la resolución recurrida, que estiman en esencia que procede la inadmisión de las demandas de ejecución de títulos no judiciales en aquellos supuestos en los que concurra la nulidad radical, por ser contrarias a la legislación reguladora de los derechos de los consumidores, de aquellas cláusulas contenidas en los contratos de préstamo, que se consideren abusivas por imponer en lo que a los intereses moratorios se refiere, una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla la obligación de pago en la forma pactada, partiendo para ello, no ya de la facultad, sino de la obligación de examinar y apreciar de oficio dicha nulidad.
Respecto de esta primera postura se exponen de forma exhaustiva y detallada en la instancia las motivaciones que la apoyan y que en lo posible trataremos de no reiterar dándolas por reproducida. De la misma, podemos citar como exponente el AAP de Girona de 30-3-09, que viene a concluir "Por lo tanto, visto que la cantidad reclamada se integra por el principal y unos intereses de demora claramente abusivos, no puede aceptarse la cantidad fijada en la demanda como aquella por la que debe ser requerido el demandado. Y dado que corresponde al demandante la fijación de la cantidad por la que debe requerirse al deudor y no lo ha hecho, debe por lo tanto considerarse la cantidad reclamada como ilíquida y la consecuente correcta inadmisión de la demanda. Si bien, esta Audiencia ha sido vacilante en cuanto a las consecuencias de la reclamación de un interés abusivo, a los efectos de unificar criterios ambas Secciones, se ha estimado la procedencia de estimar que la cantidad es ilíquida y que debe ser la parte demandante la que presente nueva...
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