SAP Madrid 1130/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1130/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 24 (civil) |
| Fecha | 10 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 01130/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 279/11
Autos nº: 16/10
Procedencia Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles
Apelante: D. Alfredo
Procurador: D. EDUARDO MOYA GOMEZ
Apelado-impugnante: Dª. Genoveva
Procurador: Dª. Mª SONIA ESQUERDO VILLODRES
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 1130
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 16/10, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Móstoles.
De una, como apelante D. Alfredo, representado por el Procurador D. EDUARDO MOYA GOMEZ.
Y de otra, como apelado-impugnate Dª. Genoveva, representada por la Procuradora Dª. Mª SONIA ESQUERDO VILLODRES.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha de 22 de octubre de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo no haber lugar a tener por desistido a Alfredo del procedimiento, debiendo continuar el mismo.
A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Alfredo e Genoveva el día 18 de enero de 2003, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.
B.-) Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración:
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-) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio Elisa a la madre, ejerciéndose y ostentándose pro ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del C.C .
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-) El progenitor no custodio disfrutará del siguiente régimen de visitas:
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Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas; los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se añadirán el mismo pasándolos el menor con el progenitor con el que hubiera de pasar ese fin de semana.
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Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, la menor pasará la mitad con el padre y la mitad con la madre, correspondiendo a la madre elegir el período en los años pares ya l padre en los impares.
El primer fin de semana posterior a la finalización de cada uno de los períodos vacacionales, el menor lo pasará con el progenitor con el que no hubiera pasado el último período de vacaciones que en ese momento finaliza.
Habida cuenta que existe una pena de prohibición de acercarse, las recogidas y entregas del menor, mientras subsista la misma, se realizarán a través del punto de encuentro familiar, como se venían realizando y ello en aras a evitar el encuentro de los progenitores, en primer lugar y en segundo lugar pro estar siendo beneficioso para la menor la realización de tales intercambios a través de ese recurso.
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-) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, a favor de su hija menor de la cantidad de 250euros al mes, que se abonarán por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, conforme a la variación que experimente el I.P.C. de cuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que lo sustituya, debiendo abonar dormitad los gastos extraordinarios de los citados menores entendiendo por tales gastos médicos no cubiertos pro la seguridad social, ortodoncia, lentillas, gafas así como los gastos imprevisibles y de devengo no ordinario.
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-) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en PARQUE000 nº NUM000 NUM001 y el ajuar doméstico, si lo hubiere, a la hija menor de edad y a la madre.
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-) Acuerdo la disolución del régimen económico matrimonial."
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Alfredo, mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.
Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Genoveva, mostró su oposición al recurso, así como impugnación de la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 29 de diciembre de 2011 al que nos remitimos.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
El actor en proceso de divorcio interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 22 de octubre de 2.010, concluyendo su escrito con fecha de presentación en el Juzgado de origen 9 de diciembre de 2.010, con el suplico de que se revoque íntegramente la disentida declarando que no procede decretar el divorcio de los litigantes, ni fijar las medidas y efectos derivados, sin perjuicio de reservar a las partes acciones. La demandada, tras oponerse al recurso de la adversa, deduce a su vez impugnación aduciendo nuevos hechos, en los que basa la pretensión de que se suprima el régimen de visitas paternofiliales, a cuya fijación se avino en la instancia.
Se opone al recurso el Ministerio Fiscal, interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.
La representación procesal del actor, Dº Alfredo, formuló demanda de divorcio alegando la concurrencia de la causa señalada en el artículo 56 del Código de Familia y Tutela, L. O. de 25 de febrero de
1.964, de Polonia, completa y duradera desintegración de la convivencia conyugal, que atribuye a culpabilidad de la demandada, y en méritos a la misma intereso la atribución a su favor de la custodia de la hija común de los litigantes menor de edad, el uso de la vivienda familiar, la fijación de alimentos a cargo de la contraparte y mitad de gastos extraordinarios.
En lo que aquí es de interés, tras la contestación de la demandada, señalamiento de día para la celebración de vista, iniciación de esta y ulterior interrupción, así como nueva designación de fecha para la continuación de meritado acto de juicio, el anterior día al previsto para la reanudación, en virtud de escrito fechado a 18 de octubre de 2.010, se intereso por la representación procesal de Dº Alfredo, se le tuviera por desistido de la acción ejercitada y de la demanda.
En estas circunstancias, la demandada se opuso al desistimiento en el acto de juicio verbal que tuvo lugar a 19 de octubre de 2.010, solicitando la continuación del procedimiento y el dictado de la sentencia correspondiente, con condena al actor al pago de las costas de la instancia, alegando como interés el beneficio de la hija menor, al haber quedado sin efecto el auto de medidas provisionales.
Conforme a este postulado, la Juez "a quo" no tuvo por desistido al actor de su demanda, ordenando la continuación del procedimiento en aras a la regulación de la situación de la niña, por considerar era ello lo oportuno; y, tras los trámites de rigor, dicto sentencia en la fecha dicha, en cuya virtud se decretó el divorcio de los litigantes de conformidad con las disposiciones del artículo 81.2 de nuestro Código Civil en vigor, al haber transcurrido el plazo de 3 meses desde la celebración del matrimonio, estableciendo como medidas a regir tras la crisis, entre otras, la asignación a la progenitora femenina de la custodia de la hija común menor de edad, la atribución a esta de la vivienda familiar, la fijación de una pensión alimenticia con cargo al padre en importe de 250 Ñ mensuales, y el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones en el que, respecto del instaurado en el auto de medidas provisionales de 18 de marzo de 2.010, no se contemplan contactos intersemanales del día miércoles, y se atribuye la facultad de elegir al padre en los años impares, manteniendo las entregas y recogidas de la menor para el inicio y finalización del sistema de contactos, en el correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F., en lo sucesivo), en tanto subsista la pena de prohibición de acercamiento, en aras a evitar la coincidencia temporo- espacial de los dos progenitores, estimando además beneficioso para la niña el empleo de este recurso.
Considera el apelante infringido el artículo 20 de la L.E.Civil, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que el desistimiento unilateral a llevar a cabo en cualquier momento, es un derecho inalienable, de manera que en orden a la declaración de divorcio, queda excluido el pronunciamiento sobre la acción personal del estado civil, a proteger y garantizar como derecho, del que no puede ser obligado a deponer.
No comparte la Sala tal criterio.
El artículo 20 de la vigente L.E.Civil, dispone en materia de renuncia y desistimiento:
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Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.
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El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier, momento, cuando el demandado se encontrare en...
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