SAP Barcelona 543/2011, 17 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 543/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 834/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 254/2009
S E N T E N C I A núm. 543/11
Ilmos. Sres.
Don José Antonio Ballester Llopis
Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez
Dña. María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 254/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de D/Dña. Tatiana quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. Florian Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Florian Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. MARIO GARCIA LLEIDA representada por Dª Tatiana contra D. Florian y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y debo condenar y condeno:a) a D. Florian y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de forma solidaria, a abonar a la actora la cantidad de 43.050,46 euros; b) al codemandado D. Florian a abonar a la actora la cantidad de 700 euros; con más los intereses y respecto a la aseguradora los del art. 20,4 LCS, y expresa condena en costas a la parte demandada. ACUERDO: SE RECTIFICA el fallo de la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2010, en sentido de que donde se dice "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. MARIO GARCIA LLEIDA representada por Dª Tatiana contra....", debe decir "Que debo estimar y
estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Tatiana representada por el Procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ contra...".".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Florian Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dos de noviembre de dos mil once.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Sanahuja Buenaventura.
Dña. Tatiana reclamó la cantidad de 54.674,24 # a D. Florian y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. por las lesiones sufridas a consecuencia de un tratamiento estético en región facial, consistente en cinco sesiones de "peeling", y tres inyecciones (sin cirugía, ni aplicación de botox), realizado entre noviembre de 2004 y enero de 2005. Afirma que "en ningún momento, por parte del médico, se solicitó consentimiento o autorización a la paciente, ni tan siquiera se le facilitó el nombre del producto a inyectar, ni se le hizo constar los riesgos que conllevaba dicho tratamiento, los resultados previsibles, o las posibles complicaciones como son la propia intolerancia al producto, su posible migración, disgresión o incluso el de infección". Y detalla que dos meses después de concluido el tratamiento apareció una tumoración dolorosa en el labio inferior, por la que es intervenida, y analizada se indica que se trata de un "proceso crónico granolomatoso de tipo "cuerpo extraño""; en mayo de 2005 tienen que abrirse dos nuevas tumoraciones en el labio superior, y aparecen otras nuevas, siendo derivada por el Dr. Florian al Dr. Vidal . Si bien, ante la gran tumefacción en la cara, y con presencia de fiebre, en julio de 2005, realiza otras consultas médicas que la derivan al Dr. Juan Pablo, cirujano plástico, que procede bajo anestesia total al desbridamiento y limpieza quirúrgica, el 20-7-2005, con diagnóstico de "Inflamación crónica granilomatosa con reacción de células gigantes en relación a cuerpo extraño". Durante los años 2006, 2007 y 2008, ha precisado 22 extirpaciones de granulomas. Utiliza como referencia el baremo de la LRCSCVM, y solicita 300 días impeditivos, 300 días no impeditivos, 18 puntos de secuelas (material de osteosíntesis y trastorno depresivo) y 14 puntos de perjuicio estético, así como el 10% sobre las secuelas. También los 800.- # correspondientes a los honorarios médicos del codemandado, y 2.200.- # por la intervención quirúrgica realizada en la Clínica Platón de Barcelona.
ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. opone falta de legitimación pasiva, pues con independencia de que exista responsabilidad o no del codemandado, el seguro concertado con el Consell de Col·legis de Metges de Catalunya no cubre las reclamaciones por actos con finalidad estética, si el facultativo no puede acreditar haber cumplido con su deber de informar por escrito al paciente, especialmente en lo que hace referencia a los posibles riesgos y complicaciones, y haber recogido el consentimiento escrito al tratamiento o a la intervención. Afirma que el contrato fue redactado por la asegurada. Aún así, y en relación al fondo de la cuestión señala que, es perfectamente interpretable, de conformidad con lo dispuesto por el art. 8 de la Ley 41/2002, que para tratamientos como el recibido por la actora, que no son invasivos, no se requiera un consentimiento informado por escrito. Y finalmente invoca pluspetición.
D. Florian afirma en su contestación que informó verbalmente a la actora, y le entregó un folleto explicativo del producto, así como el documento para que firmara el consentimiento, que se llevó y nunca devolvió firmado. Afirma que en 2005, en relación al Bio-Alcamid no se había descrito ningún riesgo ni complicación previsible, y que los resultados eran siempre buenos. Indica que se ha roto el nexo causal que se imputa al tratamiento aplicado por el demandado, pues la actora inició un recorrido entre distintos profesionales médicos de diversas especialidades, que acabaron optando por la extracción quirúrgica del producto, hecho que dio lugar a ligeras cicatrices en la zona donde se intervino, utilizando una técnica para la extracción, contra la indicación de la marca del producto. Afirma que la técnica empleada por el Dr. Florian fue la adecuada, y que el tratamiento seguido se ajustó en todo momento a las reglas de la ex artis. Y para el supuesto de estimar responsabilidad considera que debería ser indemnizada en 2.670,60 #, sin que corresponda el importe de los honorarios de la Clínica Platón.
La sentencia de instancia desestima la falta de legitimación pasiva alegada por ZURICH, "habida cuenta que nos encontramos ante una cláusula que no cumple los requisitos de transparencia exigidos en el artículo
3 LCS, pues siendo limitativa, no ha sido alegado ni probado que figure en el documento de adhesión firmado por el asegurado, por lo que no puede ser tenida por válida". Afirma que examinados los informes médicos y las declaraciones de los peritos, en relación con el informe de anatomía patológica (folio 49), "se alcanza la conclusión de que los distintos abscesos que sufre la actora en el rostro -y que puede seguir sufriendo- son consecuencia del tratamiento de relleno en los surcos nasogenianos con el producto Bio-Alcamid, por lo que podemos aseverar que no sólo no se consiguió la consecución del resultado buscado -puesto que como consecuencia del mismo no sólo quedan cicatrices inestéticas- sino que, además, no se obtuvo el resultado deseado por la actora".
Indica, conforme a jurisprudencia citada, que la carga de la prueba del deber de información recae sobre el profesional de la medicina, y en este caso no se ha acreditado que se informara a la actora y que ésta consintiera expresamente el acto médico una vez conocidos los riesgos.
Analiza los importes solicitados y disminuye la indemnización a 40.850,46 #, más el importe de la intervención quirúrgica de 2.200.- #, y los 700.- # de honorarios del Dr. Florian . Y condena en costas a los demandados porque han visto rechazadas prácticamente todos sus motivos de oposición.
ZURICH ESPAÑA plantea en su recurso los siguientes motivos:
- Discrepancia con la condena a la recurrente tanto por la desestimación de la falta de legitimación pasiva, como por la ausencia de responsabilidad del codemandado. Afirma que se trata de una póliza de seguros colectiva cuyo contenido era perfectamente conocido y había sido aceptado tanto por el tomador del seguro, como por el propio asegurado. Y en cuanto a la fundamentación de la condena en que no se prestó por la demandante el correspondiente consentimiento informado por escrito, lo que equipara a un incumplimiento de la lex artis, señala que el Dr. Florian no podía haber advertido a su paciente de unos riesgos que le eran totalmente desconocidos. Además considera cuestionable la necesidad de consentimiento informado pues la demandante se sometió a un procedimiento no invasivo, y prácticamente inocuo, como le explicó el Dr. Florian .
- Subsidiariamente discrepa del importe fijado como indemnización. Considera que procedería indemnizar por 30 días no impeditivos y 3 puntos por las secuelas...
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