AAP Baleares 122/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2011:388A |
| Número de Recurso | 292/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 122/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00122/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN QUINTA
AUTO Nº 122
PRESIDENTE
DON MATEO RAMON HOMAR
MAGISTRADAS
DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ
DOÑA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a diez de noviembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1467/2009, procedentes del Juzgado PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 292/11, en los que aparece como parte demandada apelante la entidad ALDEA DEL GOLF & MAR, S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBÍAS y asistida por el Letrado D. VICENTE BERNABÉ ORTUÑO; como parte demandada apelada la entidad SNS PROPERTY FINANCE, B.V., representada por la Procuradora Dª. CARMEN GAYÁ FONT y asistida por el Letrado D. SERGIO SÁNCHEZ GIMENO.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca, en fecha 14 de enero del corriente año, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo en su integridad el recurso de reposición interpuesto por el procurador de los tribunales
D. José Antoni Cabot LLambías, en nombre y representación de la entidad Aldea Del Golf & Mar, S.L., contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2010 y, en consecuencia, se mantiene en su integridad la resolución recurrida.".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 18 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
La parte ejecutada interpuso recurso de apelación contra el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto que declaró no haber lugar a la nulidad de actuaciones formulada por la parte hoy apelante contra la ejecución hipotecaria despachada en su contra.
En concreto, se recurre en apelación el auto de 14 de enero de 2011 que desestima la reposición contra el auto de 8 de noviembre de 2010 por el que se acordaba no haber lugar a la nulidad solicitada por la ejecutada.
Como antecedentes necesarios cabe reseñar que:
-
la demanda de ejecución de título no judicial fue presentada el 28 de septiembre de 2009, repartida el 1 de octubre, fue admitida a trámite por auto de 20 de octubre de 2009. La mercantil ejecutada ALDEA DEL GOLF & DEL MAR S.L. fue requerida de pago el 9 de noviembre de 2009 (cfr folio 88).
Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2009 fue unida la certificación de cargas expedida por el Registro de la propiedad nº 1 de Calvià y por providencia de 22 de enero de 2010 se dio traslado a la ejecutante al haber transcurrido los plazos de 10 y 30 días desde el requerimiento sin que conste ni la oposición ni el pago.
Mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2010 el procurador Don Francisco Javier Gaya Font solicitó la subasta de las fincas hipotecadas objeto de la presente demanda.
El 8 de febrero se presentó escrito en nombre y representación de la mercantil ALDEA DEL GOLF MAR S.L. inscrita en el REGISTRO MERCANTIL de MURCIA AL TOMO 1915, FOLIO 13, HOJA 43.917 Y con Nif B-73200040 que en lo que al proceso de ejecución hipotecaria se refiere corrobora que recibió la notificación y requerimiento del juzgado en fecha 9 de noviembre sin que hasta las fecha hubiera hecho uso de ninguno de los cauces procesales previstos en este tipo de procesos.
Sin perjuicio de las subsanaciones que constan en autos, por providencia de 15 de marzo de 2010 se dio traslado al ejecutante de la solicitud de suspensión planteada por la ejecutada. Petición a la que se opuso la ejecutante SNS PROPERTY FINANCE, B.V. anteriormente denominada BOUWFONDS PROPERTY FIANCE B.V. (en adelante SNS PROPERTY), en escritos de 16 de febrero, 17 y 24 de marzo. Dada cuenta el 30 de abril la Juez de Instancia resolvió por auto de 4 de mayo de 2010 que:
"no ha lugar a decretar la suspensión de la ejecución solicitada, siguiéndose la misma por sus trámites ya acordados"
Mediante escrito recibido el 18 de mayo la ejecutada presentó recurso de reposición contra dicho auto solicitó la suspensión de la ejecución y que en resolución aparte se requiriera a la ejecutante para recibir el pago que le había sido ofrecido fuera del presente proceso judicial.
Conferidos los traslados procesales preceptivos y recibido escrito solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente la oposición al recurso se resolvió por auto de 23 de junio de 20 contra el que se declaró que no cabía recurso alguno sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera posible, la resolución definitiva.
Por diligencia de ordenación de 1 de julio se procedió a señalar la subasta para el 9 de noviembre.
Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2010 se solicitó la nulidad radical o de pleno derecho del auto dictado el 9 de noviembre de 2009 porque se dictó esgrimiéndose como título el contrato de crédito con garantía hipotecaria y se afirma que el título carece de fuerza ejecutiva y debió ser apreciado de oficio por la Juzgadora y haberse denegado el despacho de ejecución solicitado como corolario invoca la indefensión que la ejecución ha causado si bien invoca el exceso de trabajo y califica el error de involuntario solicita el remedio inmediato.
Sustenta su petición en los art 227 de la Lec y en el art 238 de la LOPJ .
La ejecutante solicita la inadmisión a trámite de la petición de nulidad y en su defecto la desestimación del escrito presentado el 2 de julio de 2010.
Dada cuenta a la Juez de Instancia se resolvió por auto de 8 de noviembre: se declaró que no había lugar a la nulidad solicitada razonando en cuanto al fondo la idoneidad del título de SNS PROPERTY y la legalidad del título por el despacho ejecución.
El 9 de noviembre tuvo lugar la subasta con el resultado que obra en autos (cfr folio 596). Y tras los trámites procesales previstos para la reposición y en este caso apelación por considerarse el mismo auto definitivo se recibieron en la Audiencia Provincial.
Consta la oposición del ejecutante tanto a la reposición por tratarse de un auto resolviendo la nulidad de actuaciones como a la apelación.
La nulidad de actuaciones se solicita argumentando la indefensión causada a la ejecutada por no suspender la tramitación de la subasta admitida a trámite y proveída como se ha expuesto en los antecedentes y consta en autos.
En fecha 2 de julio la ejecutada hizo saber al tribunal que, a su entender, el titulo adolecía de causa de nulidad por tratarse de segunda copia que no tenía fuerza ejecutiva.
Al folio 643 expone que tuvo conocimiento de este hecho porque se presento en Murcia procedimiento de ejecución contra los fiadores
El fondo de esta cuestión, planteada a través de los recursos antes expuestos, es si según refiere el apelante, no tiene eficacia a los efectos del art 517.2.4 de la Lec la segunda copia de la escritura que no fue expedida por el Notario con fuerza ejecutiva; el acreedor si tiene a su disposición primera copia -según manifiesta- pues la está presentando contra los fiadores en ejecución de títulos judiciales.
Sobre si la resolución en cuestión es apelable:
Mantiene numerosa jurisprudencia de la denominada menor- entre otras SAP Badajoz 10 de febrero de 2009 que "la vigente LEC es más restrictiva que la LEC de 1881 en materia de recursos, incluso cuando no se establece en ella un remedio alternativo para impugnar los actos o resoluciones que puedan considerarse lesivos (vid., por ejemplo, 528.3, 612 o 639.4 LEC), así como que el recurso de apelación sólo podrá interponerse, en la ejecución, en los casos expresamente determinados: 527.4 (auto que deniega la ejecución provisional), 552.2 (auto que deniegue despacho de la ejecución), 561.3 (auto que resuelve la oposición por motivos de fondo), 563.1 (autos que despachan ejecución en contradicción con el título ejecutivo), art. 633.3 (auto que resuelve la impugnación de las cuentas del administrador judicial), art. 688.3 (auto que pone fin a la ejecución hipotecaria si de la certificación de cargas se deduce que no hay hipoteca o ha sido cancelada) o art.695.4 (auto que acuerda sobreseimiento de la ejecución hipotecaria o sobre bienes pignorados si estima la oposición del ejecutado).
Así el artículo 454 establece la irrecurribilidad del auto que resuelve la reposición y el artículo siguiente regula las resoluciones susceptibles de recurso de apelación, entre las que se encuentran los autos definitivos y aquellos otros que la Ley expresamente señale. El art. 207 LEC...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba