AAP Tarragona 166/2011, 22 de Noviembre de 2011
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2011:1118A |
| Número de Recurso | 390/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 166/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 390/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 - TARRAGONA
JUICIO ORDINARIO Nº 83/2011
AUTO
PRESIDENTE
GUILLERMO ARIAS BOO
MAGISTRADOS
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ
Tarragona, a 22 de noviembre de 2.011.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por GRUINSA, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Solsona y asistida por el Letrado Sr. Solano Alvarez, contra el Auto de fecha 11 de mayo de 2.011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tarragona, juicio ordinario nº 83/2011, en el que figura como demandante la apelante, y como demandada CARBONELL FIGUERAS, S.A..
El Auto apelado contiene la siguiente parte dispositiva:
"ESTIMO el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 28 de marzo de 2011 y, en consecuencia, la declinatoria por falta de competencia objetiva planteada por la demandada CARBONELL Y FIGUERAS, S.A., DECLARO competente al Juzgado de lo Mercantil de Tarragona como el Tribunal ante el que las partes podrán ejercitar su derecho y ACUERDO el archivo del presente procedimiento."
Contra el mencionado Auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GRUINSA, S.L. en base a las alegaciones contenidas en su escrito de interposición.
Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de ésta se presentó escrito oponiéndose al recurso.
En la tramitación de la presente instancia se han observado las normas legales de pertinente aplicación.
Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,
La cuestión nuclear de la controversia se circunscribe a determinar si el proceso concursal pendiente de la contratista principal empece al ejercicio y conocimiento autónomo y separado por un órgano civil común de la demanda promovida por la subcontratada en ejercicio de la acción directa reconocida en el art. 1597 CC frente a la comitente (dueña de la obra), o lo que es lo mismo: reclamación formulada por una empresa subcontratada (a su vez por una empresa que ha sido declarada en concurso y en quien concurre a su vez la condición de subcontratista de la obra) contra la comitente dueña de la obra ejercitando la acción del artículo 1.597 del Código Civil, precepto que dispone que "Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación" .
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha efectuado una interpretación del artículo 1.597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa (v. STS de 08 de Julio de 2011 ), que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990, 29 de abril de 1991, 12 de mayo y 11 de octubre de 1994, 2 y 17 de julio de 1997, 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999, 6 de junio y 27 de julio de 2000, etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998, 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo
1.597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968, 11 de octubre de 1994, 31 de diciembre de 2002, etc.. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1.148 del Código civil, incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista, sin que sea necesario acudir al artículo 1.853 CC, que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1.148 CC, anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación" (v. por todas STS de 26 de Septiembre de 2008 ). En otro orden de cosas, el artículo 1.597 del CC consagra una excepción al principio de relatividad del contrato ( art. 1.257 C.c .), en que por razones de justicia y para evitar enriquecimientos injustos, se aplica la regla o aforismo "el deudor de mi deudor es también mi deudor" ( Ss. TS de 04 de Noviembre de 2008 y de 07 de Octubre de 2008 ).
Además, la viabilidad de la acción directa ejercitada requiere que el subcontratista sea efectivamente acreedor del contratista principal, pues el primero de los presupuestos que se deducen del artículo 1.597 CC es que se hayan puesto trabajos o materiales y, naturalmente, que el subcontratista no los haya cobrado. Aunque no se encuentra un perfil muy definido en la jurisprudencia, es razonable pensar que el crédito del subcontratista ha de estar vencido y ha de ser exigible, aunque no sea necesario que sea líquido ni que esté amparado por un título ejecutivo, sin entrar ahora en la cuestión sobre si cabría el ejercicio del crédito condicional o a término a efectos conservativos, como se ha defendido en la doctrina. En todo caso, la vigencia y la dimensión de este crédito marca la medida de la acción directa, que también exige que el contratista principal sea a su vez acreedor del dueño de la obra o comitente en el momento de ejercicio de la acción (v. STS de 26 de Septiembre de 2008 ).
Analizada la acción del artículo 1.597 del CC, procede entrar en el examen...
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