STS, 23 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Sra. Berriatua Horta en nombre y representación de ALBIE S.A. contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en recurso de suplicación nº 11/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila , en autos núm. 378/10, seguidos a instancias de Dña. Erica , Dña. Diana , Dña. Mercedes , Dña. María Rosario , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Genaro , Dña. Aida , y Dña. Fidela , contra ALBIE S.A. sobre despido.
Han comparecido en concepto de recurridos Dña. Erica y otros representados por el letrado Sr. Hernández Alonso.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 8-11-2010 el Juzgado de lo Social nº 1 de Avila dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Que la parte actora comenzó a prestar sus servicios para la parte demandada con la antigüedad, categoría y salario en euros que, con inclusión de las pagas extraordinarias, a continuación se señalan:
Nombre y apellidos Antigüedad Categoría Salario
Erica 22-10-02 cocinero 1.162
Diana 10-04-07 auxiliar 930
Mercedes 12-04-07 ayudante 947
María Rosario 27-04-06 ayudante 930
Dolores 27-04-06 ayudt-cocina 930
Jesús Ángel 10-10-06 cocinero 999
Genaro 26-09-01 ayt-economato 1.063
Aida 22-09-03 cocinero 1.087
Fidela 10-09-90 cocinero 1254
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- Que la empresa demandada está encuadrada en el servicio de Hostelería y es la concesionaria del servicio de cafetería y restaurante en la Escuela General de Policía de Avila (12 trabajadores indefinidos y 88 trabajadores fijos/discontinuos), en la que la parte actora ha venido prestando sus servicios, dependiendo del curso, de septiembre a junio. En concreto, cada uno de los demandantes, desde el inicio de la relación laboral, ha prestado servicios durante los siguientes días:
Nombre y apellidos Días
Erica 2.440
Diana 1.055
Mercedes 1.059
María Rosario 930
Dolores 1.270
Jesús Ángel 1.222
Genaro 2.648
Aida 2.155
Fidela 5.882
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- Que, en el presente año, la parte actora no ha sido llamada por la demandada, que remitió a cada uno de los demandantes, el 10-9-10, carta que, datada el 8 anterior, era del siguiente tenor literal:
"Vd. viene prestando sus servicios para esta empresa, en calidad de fijo discontinuo, en el centro de trabajo de la Escuela General de Policía de Avila.
Debido a la crisis económica y a la importante reducción de empleo público, la Dirección General de Policía ha reducido la convocatoria de plazas para dicha escuela. Ello supone que durante el próximo curso 2010-2011 está prevista una importante reducción en el número de alumnos de la Escuela General de Policía de Avila, tal y como se ha publicado en el BOE.
Debido a lo anterior, va a producirse una importante disminución de la actividad prestada por la empresa ALBIE, S.A., que provoca que no pueda garantizarse por la empresa, el llamamiento para la totalidad de los trabajadores fijo discontinuos, al tener que adaptar la plantilla al volumen de actividad del centro, al inicio del presente curso.
Los llamamientos de este próximo curso se están realizando y continuarán durante el mes de septiembre, a media que se vayan incorporando la totalidad de los alumnos, teniendo en cuenta las necesidades productivas de la empresa y las cargas de trabajo, dependiendo del número de comensales existentes. Dichos llamamientos se realizarán por orden de antigüedad dentro de cada especialidad en la categoría profesional, como indica la legislación vigente en este caso el artículo 11 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Avila " (artículo 11, BOAvila 4-9-08: "Tendrán consideración de fijos-discontinuos a tiempo parcial, todos los trabajadores que a la firma del presente convenio formen parte de la plantilla de la empresa con este tipo de contratación./. Debido a las peculiaridades del la actividad del sector, siempre y cuando haya trabajo que los justifique, podrán realizar contratos suscritos bajo la modalidad de fijos discontinuos a tiempo parcial./. En el contrato fijo discontinuo a tiempo parcial deberá de figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, su distribución horario y su concreción mensual, semanal y diaria. Incluidos los días en que el trabajador presta servicios./. Llamamiento: Los trabajadores fijos discontinuos a tiempo parcial serán llamados por orden de antigüedad, dentro de cada categoría y grupo profesional, atendiendo a su especialidad y al puesto de trabajo a ocupar./. En las interrupciones de contrato de seguirá el orden inverso de antigüedad./. Si el trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial, debidamente llamado, no se presente al llamamiento en la fecha indicada, sin comunicar causa justificada alguna, se entenderá extinguido su contrato por dimisión del mismo").
"Al no ser posible, debido a la reducción de actividad y a su puesto en el escalafón u orden de llamamiento, proporcionarle ocupación efectiva en este momento, la empresa a día de hoy a los efectos oportunos, indicándole, desde este momento, que ello no supone la extinción de la relación ni la pérdida de ninguno de sus derechos.
Igualmente le comunicamos que existe la posibilidad de nuevos cursos que implicarían las incorporación de nuevos alumnos, en este caso las nuevas necesidades de personal serán cubiertas con el llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos no llamados hasta ese momento, siguiendo el orden de llamamiento por antigüedad y categoría según el artículo 11 del Convenio de Hostelería de la Provincia de Avila .
Así mismo le comunicamos que cualquier sustitución por enfermedad, maternidad, excedencia, etc. que se produzca de aquí en adelante, será cubierta con la Bolsa de Empleo creada a tal efecto, compuesta por la totalidad de contratos fijos discontinuos no llamados hasta ese momento, siguiendo el orden del llamamiento por antigüedad y categoría.
Por tanto le ruego nos comunique por escrito si está conforme con dicho ofrecimiento".
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- Que, considerando la parte actora que la carta anterior constituía un despido, formalizó las correspondientes papeletas de conciliación en fecha de 22-9-10, siendo citadas las partes para el 7 siguiente, fecha en que levantaron Actas sin avenencia; dándose por reproducidas al obrar en Autos. 5º.- Que la incorporación de alumnos a la Escuela General de Policía de Avila se produjo, el presente año, el 16-9-10, habiendo decrecido el número de alumnos que ha sido de 2.766 de enero de julio de 2008, de 2.709 de septiembre de 2008 a febrero de 2009, de 2.818 de enero de julio de 2009, 2.466 de septiembre de 2009 a febrero de 2010, 2.564 de enero de julio de 2010 y de 1.948 de septiembre de 2010 a junio 2011. 6º.- Que, en fecha de 15-9-10 (7 días después de la carta referida en el hecho tercero), entre la representación legal de la empresa y la de los trabajadores se llegó a un "preacuerdo" que, obrante en Autos, se da por reproducido (documento 17 de los aportados por la demandada. En esencia, se fijaba un sistema de llamamiento; una bolsa de empleo a otros centros de Avila, e incluso fuera; se establecían sustituciones de interinidad; referían que el no llamamiento no equivalía a un despido; muy trascendente, "no se garantiza período alguno de ocupación anual a los trabajadores fijos-discontinuos"; etc.) y que, quedaba condicionado, a que los trabajadores pudieran continuar en la percepción de las prestaciones por seguro de desempleo, que no consta se haya producido. 7º.- Que la empresa, mediante la firma de otros contratos ajenos al de fijos discontinuos que tenían todos ellos, ofertó a los trabajadores otros puestos de trabajo, no aceptándolo alguno de ellos (no se negaban a trabajar e incluso a prestar sus servicios en otro centro, pero ello sin firmar un nuevo contrato de trabajo) y sí haciéndolo otros (en concreto: Diana desde el 15-9-10, con un contrato de interinidad por excedencia de Rosana ; Mercedes desde el 15-9-10, contrato de interinidad por excedencia de Benita ; y, María Rosario desde el 15-9-10, contrato de interinidad para sustituir a Mariana , en situación de IT); debiéndose hacer constar, igualmente, que Erica se encuentra en situación de IT -maternidad- desde el 3-9-10. 8º.- Que D. Genaro en la actualidad es miembro del Comité de Empresa".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo las demandas formuladas por la parte actora, Dña. Erica , Dña. Diana , Dña. Mercedes , Dña. María Rosario , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Genaro , Dña. Aida y Dña. Fidela , contra la parte demandada, la empresa ALBIE, S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia de los llevados a cabo, condenando a la parte demandada a que, a su opción, salvo en el supuesto de D. Genaro al que le corresponde ésta, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo o la indemnice en las cantidades de 11.491,40 Euros a Erica , de 3.977,49 Euros a Diana , de 4.064,38 Euros a Mercedes , de 3.506,23 Euros a María Rosario , de 4.788,10 Euros a Dolores , de 4.947,60 Euros a Jesús Ángel , de 11.409,98 Euros a Genaro , de 9.495,85 Euros a Aida y de 28.899,10 Euros a Fidela ; con abono, cualquiera que sea la opción, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o, caso de optar por la indemnización, hasta la notificación de esta Sentencia siempre y cuando no hayan prestado servicios por cuenta ajena, durante el tiempo de éstos, o hayan permanecido en situación de Incapacidad Temporal, durante su duración, y a razón de 38,20 Euros diarios a Erica , de 30,58 Euros diarios a Diana , de 31,13 Euros diarios a Mercedes , de 30,58 Euros diarios a María Rosario , de 30,58 Euros diarios a Dolores , de 32,84 Euros diarios a Jesús Ángel , de 34,95 Euros diarios a Genaro , de 35,74 Euros diarios a Aida y de 41,23 Euros diarios a Fidela ; advirtiéndose que, la antedicha opción, deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación referida."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALBIE S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede en Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 27-01-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la empresa ALBIESA frente a la sentencia recaída en los autos nº 378/10 procedentes del Juzgado de lo Social de Avila en demanda formulada por Dña. Erica , Dña. Diana , Dña. Mercedes , Dña. María Rosario , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Genaro , Dña. Aida , y Dña. Fidela , por despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de estimar la falta de acción alegada por la demandada frente a Dña. Diana , Dña. Mercedes , Dña. María Rosario , y desestimando la demanda interpuesta por ellos frente a la empresa ALBIESA absolviendola de todos los pedimentos; y debemos confirmar y confirmamos el resto de la sentencia en su integridad. Todo ello sin expresa imposición de costas."
Por la representación de ALBIE S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18-03-2011. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del T.S.J. de Valencia de 21 de octubre de 2009 (R-2196/09 ) y TS.J. de Andalucía, sede en Málaga, de 22 de marzo de 2007 (R-487/07 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 4-10-2011 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16-02-2012, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 27 de enero de 2011 (rollo 11/2011 ) confirma la del Juzgado de lo Social de Ávila de 8 de noviembre de 2010 (autos 370/2010), que había declarado improcedente el despido de los trabajadores demandantes.
El recurso de casación para unificación de doctrina que ahora plantea la empresa se articula a través de dos motivos separados.
El primero de ellos sirve para la denuncia de infracción del art. 15.8 , 55 y 56 del Estatuto de los trabajadores (ET ) y, en su apoyo, se aporta, como sentencia contradictoria, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2009 (rollo 2196/2009 ).
El segundo de los motivos del recurso invoca el art. 15.8, en relación con los arts. 40 , 41 , 45 , 51 y 52 ET , así como los arts. 55 y 56 del mismo texto legal , y aporta, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 22 de marzo de 2007 (rollo 487/2007 ).
En el presente litigio se trata de trabajadores que habían venido prestando servicios para la demandada mediante contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo. Desarrollaban su actividad, de septiembre y junio, en la cafetería y restaurante de la Escuela General de Policía de Ávila cuya concesión ostentaba la empresa. En 10 de septiembre de 2010, la empresa les comunica que la reducción de alumnos en la Escuela impide el llamamiento de todos los trabajadores, interponiendo frente a ella la demanda de despido origen de estas actuaciones.
La sentencia recurrida considera que hubo despido al comunicarse a los trabajadores que no iban a ser llamados, pues, si las circunstancias justificaban la reducción de plantilla, debió acudir la empresa a los cauces legales establecidos para ello.
Frente a tales razonamientos, el recurso entiende que la falta de llamamiento no constituía despido por cuanto el llamamiento en cuestión debe acomodarse a las necesidades de mano de obra (motivo primero) y que dicho llamamiento depende del volumen de la actividad, sin que la reducción de ésta exija procedimiento alguno de adecuación de la plantilla (motivo segundo).
Ante tan estrecha analogía en los planteamientos de uno y otro motivo esta Sala dictó providencia de 12 de mayo de 2011 para que la parte recurrente optara por alguna de las sentencias contradictorias invocadas, insistiendo no obstante, la empresa en las dos sentencias citadas con el argumento de que formulaba dos motivos distintos de casación unificadora.
Sin embargo, una atenta lectura del escrito de interposición del recurso permite afirmar la más completa similitud entre los dos motivos, en los que se suscita de modo reiterado una sola cuestión: si la disminución del volumen de actividad permite la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos o si, por el contrario -como señala la sentencia recurrida-, esa disminución obligaba a la empresa a extinguir los contratos por los cauces de los despidos objetivos.
Lo que el recurso hace es descomponer artificialmente la controversia sobre un único extremo de impugnación. Lo que la recurrente plantea una y otra vez merece una sola decisión, un único pronunciamiento que lleva a tener que tomar exclusivamente la sentencia de contraste de fecha más reciente (así lo ha señalado esta Sala en la STS de 4 de julio de 2006 - rcud. 858/2005 -, 27 de noviembre de 2007 -rcud. 4684/2006 - y 5 de mayo de 2009 -rcud. 761/2008 -, entre otras muchas).
El análisis de la sentencia de la Sala de Valencia (invocada en primer lugar, y también más reciente) permite concluir con la inexistencia de contradicción, pues en ella se constataba que la empresa no llamó ni a la trabajadora demandante ni a ningún otro trabajador de la misma categoría, por quedarse sin actividad alguna, lo que motivó que presentara un ERE de extinción, que fue aprobado por la autoridad laboral.
No se dan, por tanto, los requisitos exigidos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), aplicable al caso en virtud de la Disp. Transitoria 2ª de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. Pues, en el caso de la recurrida, además de que se mantenía la actividad, se produjo el llamamiento de otros trabajadores, si bien el número de éstos no abarcó el volumen de plantilla de las campañas anteriores.
Por último, en el hipotético caso de que lo hubiéramos considerado, tampoco se apreciaría contradicción con la sentencia de la Sala de Málaga, ya que en ella, el llamamiento se acomodaba a la norma expresa del convenio colectivo del sector -allí aplicable-; según la cual, los llamamientos exigían el seguimiento del orden de antigüedad, y el trabajador demandante en el caso, no acreditó que se hubiera llamado a otros trabajadores de su categoría y de menor antigüedad que él.
Todo lo dicho debió comportar en su momento la inadmisión del recurso y fundamenta ahora la desestimación del mismo, como opina también el Ministerio Fiscal.
Procede, pues, tal desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente y la condena a la pérdida de depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de ALBIE S.A. frente a la sentencia dictada el 27 de enero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en recurso de suplicación nº 11/2011 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila, en autos núm. 378/10, a instancias de Dña. Erica , Dña. Diana , Dña. Mercedes , Dña. María Rosario , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Genaro , Dña. Aida , y Dña. Fidela . Con imposición de las costas a la parte recurrente y la condena a la pérdida de depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STS, 3 de Abril de 2012
...que propone y, de no hacerlo, hubiéramos debido de acoger la sentencia de fecha más reciente (así lo recordábamos en la STS de 23 de febrero de 2012 -rcud. 852/11- con cita de otras). Sucede que, no obstante, la más reciente - la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus......