STS, 12 de Marzo de 2012

En el recurso nº 1788/2006, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 22 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Angel Fábregas García contra el Acuerdo de 18-7-06 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el suscrito entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración sanitaria de la Junta de Andalucía y contra la resolución de 31-7-06 de la Dirección General de personal y desarrollo profesional del SAS, por la que se convoca el proceso de acceso con carácter excepcional al modelo de carrera profesional del SAS; y consecuentemente, se declara la nulidad de:

- Párrafos cuarto y quinto del epígrafe tercero del Anexo V del acuerdo impugnado, respecto al mantenimiento y descenso en niveles de la carrera profesional.

- Párrafos penúltimo y último del epígrafe quinto del anexo V respecto a las situaciones de mantenimiento y descenso como resultado global del proceso de certificación.

- Párrafos tercero, cuarto, quinto y sexto del epígrafe octavo del Anexo V respecto a la periodicidad en la recertificación para mantenimiento de nivel y supuesto de descenso en la carrera profesional.

- Párrafo segundo del epígrafe 5.2.1 del Anexo V respecto al baremo de méritos, y en relación exclusivamente al factor de "compromiso con la organización".

- Epígrafe séptimo (7.1) del Anexo V respecto de la composición de las Comisiones de Valoración de carrera profesional de Centro, en cuanto que no garantiza la participación de evaluadores externos designados por las agencias de calidad o sociedades científicas de su ámbito de competencia.

- Párrafo segundo de la Disposición Adicional Tercera del Anexo V respecto de la exigencia de solicitar una nueva certificación, para mantener el nivel de reconocimiento que tenía alcanzado, el personal en excedencia voluntaria por plazo igual o superior a dos años, que proceda a reincorporarse.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 20 de enero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito registrado el 13 de abril de 2009, la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustado a Derecho la totalidad (d)el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Andalucía de 18 de julio de 2006 por el que se aprueba el de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el período 2006 a 2008".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 15 de junio de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Pato Sanz, en representación de don Luis Francisco , se opuso al recurso por escrito presentado el 2 de septiembre de 2009 en el que pidió a la Sala que

"lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho".

Mediante providencia de 16 de enero de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 7 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva ,

La Junta de Andalucía pretende que anulemos la sentencia nº 1.804, dictada el 22 de diciembre de 2008, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso 1788/2006 . Fue interpuesto por don Luis Francisco , médico de familia, personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud (SAS), contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2006, que aprobó el alcanzado en la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad del 16 de mayo anterior sobre política de personal para el período 2006-2008 y, también, contra la resolución de 31 de julio de 2006 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS por la que se convocó el proceso de acceso con carácter excepcional al modelo de carrera profesional del Servicio de Salud.

Sobre esta última, ninguna pretensión se formuló en la demanda y la sentencia no hizo ningún pronunciamiento, de manera que la controversia que se nos somete en este recurso de casación se limita a los extremos del acuerdo que fueron declarados nulos por la Sala de instancia. Hemos de advertir que su estimación fue parcial. En concreto, rechazó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 40.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, también descartó que se hubiese infringido el principio de jerarquía normativa y la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre la carrera profesional del personal estatutario. La sentencia tampoco acogió las pretensiones del recurrente sobre varios conceptos retributivos, ni las relativas a la jornada laboral (apartados 3.3, 3.4, 4.1 y 5.2.5 del acuerdo).

De los motivos dirigidos contra el modelo de carrera profesional plasmado en el Anexo V, la sentencia desestimó el relativo a los epígrafes segundo (Definición y niveles de carrera profesional) y quinto 1 (acreditación de competencias).

En cambio, declaró nulo el factor "compromiso con la organización" previsto como elemento del baremo de méritos por ese mismo epígrafe quinto, 2.1 por considerarlo un "factor de constatación netamente subjetiva" que debía "entenderse ya medible a través del CRP (cumplimiento de los objetivos de la organización)", es decir otro de los factores previstos, pues entendió que no es "factible duplicar los factores atendibles en la baremación de los méritos".

Del epígrafe tercero, dedicado a los "Requisitos de ascenso", la sentencia declaró nulos los párrafos cuarto y quinto pues el descenso de nivel que contempla el primero en relación con el segundo para quienes no superen el proceso de certificación lo tuvo por contrario al artículo 37 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias. Y, también, declaró nula la disposición transitoria tercera del Anexo V que obligaba a quien hubiera permanecido en excedencia voluntaria por dos o más años a someterse a solicitar una nueva certificación que le permita mantener el nivel que hubiere alcanzado. Igualmente, declaró nulos los párrafos penúltimo y último del epígrafe quinto y los párrafos tercero a sexto del epígrafe octavo, sobre esa certificación y el mantenimiento y descenso de grado. La sentencia explica de este modo su pronunciamiento:

"(...) el referido epígrafe, en su apartado tercero, establece que "una vez certificado dos veces consecutivas el mismo nivel de carrera será posible el mantenimiento por un periodo indefinido, sin necesidad de volver a recertificar el mismo"; y su apartado cuarto, establece que "el no superar el proceso de certificación será la condición que determine que un profesional descienda a un nivel inferior de carrera".

Esta regulación ha de relacionarse con el último apartado del epígrafe quinto del Anexo V, donde en relación al proceso de certificación, se desglosan las tres situaciones que derivarían como resultado global de tal proceso, y concretamente: la promoción, el mantenimiento o el descenso. Y concretamente respecto del descenso, el Acuerdo impugnado precisa "el profesional, o bien no obtiene el número de puntos establecido como mínimo para el mantenimiento en un determinado nivel se produciría el descenso del nivel actual a un nivel inferior (aún cuando se mantenga el nivel de acreditación de competencias profesionales requerido para ese nivel o para el nivel superior)". Y también ha de relacionarse con el epígrafe octavo del Anexo V relativo a la periodicidad en la certificación de la carrera profesional, exigiéndose o una petición de promoción a nivel superior o una petición de recertificación para mantenerse en el mismo nivel, una vez transcurridos cinco años desde la última evaluación. Y se establece, para el caso de haber transcurrido estos cinco años desde la última evaluación sin haber efectuado las solicitudes referidas, que la solicitud se realizará de oficio, teniendo que presentar el profesional, en el plazo máximo de seis meses, los documentos que acrediten el mantenimiento en ese nivel de carrera, y de no presentar la documentación, se entenderá que el profesional no cumple los requisitos para el mantenimiento y se producirá el descenso de nivel.

Dado que el suplico de la demanda interesa la declaración de nulidad de todo el Anexo V del Acuerdo recurrido, la Sala ha de proceder a analizar el conjunto de esta regulación, relativa al mantenimiento y al descenso en el nivel ya obtenido de la carrera profesional, para determinar su legalidad o no.

Y para ello, ha de atenderse a que la carrera profesional se ha de entender como un proceso en el cual el profesional sanitario puede progresar en una escala de niveles que se correlacionan con su competencia para el ejercicio de la profesión, sus conocimientos, formación, actividad docente e investigación; progresión, que en términos semejantes a la carrera funcionarial, implica la posibilidad de promoción, sin que pueda encarnarse un sistema en el que se prevea el regreso. La exclusión de este regreso o descenso a niveles inferiores deriva incluso de la propia normativa básica, y en concreto del apartado c) del art. 38 de la Ley 44/03 , que establece los periodos mínimos para que proceda la evaluación para acceder a los grados superiores y reseña expresamente que "en caso de evaluación negativa, el profesional podrá solicitar una nueva evaluación transcurridos dos años desde ésta". Lo cual significa, que, la nueva evaluación de la competencia y de los méritos ha de efectuarse para posibilitar el acceso a niveles superiores, pero no para ratificar o "recertificar" lo ya certificado anteriormente (en relación con el sistema de mantenimiento del nivel regulado por el Acuerdo andaluz impugnado) ni para provocar el regreso a niveles inferiores (en relación con el sistema de descenso regulado por el Acuerdo andaluz recurrido); determinando que, en caso de resultar una evaluación negativa, el nivel adquirido ha de mantenerse, imponiendo al profesional un plazo (de dos años) durante el cual no podrá solicitar una nueva evaluación (tendente al ascenso, claro está).

Además, ha de determinarse lo perverso de la normativa regulada por la Comunidad Autónoma Andaluza, (aún con la previa negociación colectiva), relativa a que el descenso puede producirse, como resultado de la evaluación o reevaluación sobre los mismos méritos, aún en el caso de que se mantenga el mismo nivel de acreditación de competencias profesionales (como precisa, entre paréntesis, el último apartado del epígrafe quinto, relativo a la situación de descenso como resultado global); lo cual supondría que, acreditados los mismos conocimientos, cualidades, habilidades y aptitudes (por otro lado, incluir dentro de las competencias las "actitudes" y "motivaciones" para predisponer a realizar un conjunto de actividades con un buen nivel de desempeño, como establece el penúltimo apartado de la Exposición de Motivos del Anexo V del Acuerdo recurrido, ha de considerarse excesivo, en cuanto que incide en aspectos tan subjetivos e interiorizados por cada profesional, que no pueden ser objeto de baremación objetiva) y subsistiendo, respecto del baremo de méritos, los mismos factores anteriormente valorados, relativos a formación, docencia e investigación (los cuales existían y siguen existiendo como méritos por haberse acreditado en un momento anterior); pueda darse una baremación menor, con el siguiente descenso de nivel de carrera profesional, tan sólo por el concepto de "compromiso con la organización" u "obtención de los resultados fijados por la organización", que, además de ser unos conceptos netamente subjetivos, no dependen sólo de los profesionales sanitarios, sino esencialmente de los medios personales y materiales facilitados por la propia Administración Pública, y que, además, resultarían considerados para atender a otros conceptos retributivos como pueden ser la exclusividad de la prestación sanitaria en las instituciones públicas o el complemento de productividad.

Además, este sistema de regresión más parece el resultado de un proceso sancionador, establecido sin las propias garantías exigidas a éste, que las propias de un modelo de carrera profesional.

Por todo lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que la normativa recurrida referente al sistema de recertificación a efecto de mantenimiento en un nivel ya previamente acreditado y al sistema de descenso a niveles inferiores debe ser anulado en cuanto atenta contra la normativa básica estatal y afecta a la esencia de lo que debe entenderse como carrera profesional".

Por último, la sentencia declara nulo el epígrafe séptimo 1.1 en tanto no incluye entre los miembros de la comisión de valoración profesional del centro a los evaluadores externos que exigen los artículos 42.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y 38 d) de la Ley 44/2003.

El escrito de interposición de la Junta de Andalucía dirige un único motivo de casación contra esta sentencia. Invoca el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que infringe los siguientes preceptos: el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 4.6 y 12 de la Ley 44/2003 y aplica indebidamente sus artículos 37 y 38 en relación con el artículo 40 de la Ley 55/2003 .

Al desarrollarlo, explica la recurrente que la infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la causa la sentencia por no haber tenido en cuenta que las normas jurídicas han de interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Y entiende que su auto 201/2008 , que inadmitió una cuestión de constitucionalidad sobre el artículo 22. 2 e) de la Ley aragonesa 18/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos para 2007, o, alternativamente, sobre la disposición final primera de la Ley 55/2003 , afirmó la competencia autonómica para establecer el modelo de carrera profesional.

A continuación, señala que los artículos 4.6 y 12 e), f ) y g) de la Ley 44/2003 sientan el principio de la formación permanente del profesional sanitario y subraya su importancia por la incidencia del avance científico y técnico en la medicina y por la obligación de aquél de prestar asistencia conforme a los niveles de desarrollo científico y técnico alcanzados en el momento de la prestación. Asimismo, resalta el deber que le impone la Ley de acreditar regularmente su competencia profesional y se hace eco de la apelación de la exposición de motivos de la Ley 44/2003 al cumplimiento de los objetivos de la Ley 16/2003 y a la incorporación de la cláusula de progreso al ejercicio de las profesiones sanitarias. Invoca, además, el artículo 33 de esa Ley 44/2003 , que afirma el derecho y la obligación de estos profesionales de actualizar y mejorar sus conocimientos, habilidades y actitudes ante la evolución científica y tecnológica. En este sentido, señala que la Orden de 5 de febrero de 1985 del Ministerio de Sanidad constituye un antecedente y exige la evaluación permanente de los jefes de servicio o sección de los Servicios Jerarquizados de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social para mantenerse en el puesto al término del primer y segundo cuatrienio de ejercicio. En fin, afirma que la sentencia, al anular el descenso de nivel y congelar en el que tienen a determinados profesionales por lo que les reste de servicio activo, olvida la naturaleza estatutaria de su relación y la potestad de autoorganización de la Administración.

En definitiva, para la Junta de Andalucía las limitaciones que impone el fallo de la sentencia en la configuración de la carrera profesional impide el establecimiento de un modelo acorde con los principios básicos fijados por la legislación estatal.

Finalmente, sobre el "compromiso con la organización" como factor del baremo de méritos, dice que la sentencia vulnera los artículos 10 y 38 b) de la Ley 44/2003 y 40.1 de la Ley 55/2003 pues vinculan la carrera profesional a la implicación en la gestión clínica y a la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

En su escrito de oposición el Sr. Luis Francisco sostiene que la sentencia recurrida es conforme a Derecho. Así, rechaza que infrinja el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque, ni la Junta de Andalucía concreta en qué aspectos se aparta de la doctrina del Tribunal Constitucional, ni la sentencia hace más que contrastar el acuerdo impugnado con las normas básicas establecidas por el Estado.

En este sentido, dice que no hay infracción de los artículos 4.6 y 12 de la Ley 44/2003 porque ese texto legal, en su artículo 38 c), para el caso de que un profesional sanitario sea evaluado negativamente, prevé que pueda solicitar otra nueva pasados dos años. En consecuencia, excluye, dice el Sr. Luis Francisco , el regreso o descenso a niveles inferiores y la ratificación o recertificación de lo ya certificado anteriormente.

Por último, sobre el "compromiso con la organización" dice que no se identifica con gestión clínica y señala que la argumentación de la sentencia al respecto es irreprochable.

Aunque la Junta de Andalucía nos pide que anulemos la sentencia y declaremos conforme a Derecho en su totalidad el acuerdo del Consejo de Gobierno contra el que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, nada ha dicho sobre la declaración de nulidad del epígrafe séptimo 1, es decir de la composición de las comisiones de valoración de carrera profesional de centro por faltar en ellas evaluadores externos. Esta circunstancia impediría de entrada acoger esa pretensión de no concurrir razones, como concurren, para desestimar el motivo de casación.

En efecto, no advertimos que se haya infringido el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la sentencia de instancia no pone en cuestión la competencia de la Junta de Andalucía para desarrollar el modelo de carrera de los profesionales sanitarios. Al contrario, no solamente rechazó plantear la cuestión de constitucionalidad que le pedía el recurrente sino que afirmó el respeto por el acuerdo impugnado de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y del principio de jerarquía normativa. La declaración de nulidad de algunos extremos del acuerdo descansa en que, a juicio de la Sala de Granada, contravienen la legislación básica. Y, efectivamente, no ha explicado la recurrente en qué punto sus pronunciamientos vulneran la doctrina del Tribunal Constitucional.

En cuanto a los otros dos extremos en que la sentencia de Granada declaró la nulidad de las correspondientes previsiones del acuerdo recurrido --el compromiso con la organización como factor del baremo de méritos y el sistema de certificaciones periódicas y sus efectos, incluida la prevista para los excedentes voluntarios por dos o más años-- tampoco apreciamos las infracciones que denuncia el motivo de casación interpuesto por la Junta de Andalucía.

No hay duda de que la implicación en la gestión clínica y en la mejora de la gestión de las instituciones sanitarias son aspectos que el legislador ha querido unir a la carrera profesional. Los preceptos invocados por la recurrente así lo evidencian. No obstante, el motivo no rebate el argumento utilizado por la sentencia para declarar su nulidad consistente en la doble valoración que supondría añadir al factor cumplimiento de los objetivos de la organización el del compromiso con ella. A falta de una crítica al respecto, debemos rechazar el recurso en este punto.

Y la misma solución se impone respecto de la otra cuestión pendiente. No nos parecen discutibles las consideraciones que hace la Junta de Andalucía sobre el significado que la Ley 44/2003 da a la formación permanente, ni cabe desconocer la importancia que para la asistencia sanitaria tiene el conocimiento y dominio de los avances científicos y tecnológicos. No nos parece que pueda concebirse ningún modelo de carrera profesional que los desconozca. De igual modo, no vemos incompatible con los principios sentados al respecto por las leyes estatales que los correlativos derecho y obligación de los profesionales sanitarios a la formación permanente proclamados por el artículo 33.1 de la Ley 44/2003 vayan acompañados de sistemas de comprobación de la misma. Ahora bien, cosa distinta es que mediante un acuerdo como el que nos ocupa se establezcan requisitos o efectos, no sólo no previstos por la Ley, sino que van más allá de las prescripciones legales.

El artículo 38 de la Ley 44/2003 relaciona el desarrollo de la carrera de los profesionales sanitarios con la superación de diversas evaluaciones de sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación y, también, de los resultados de su actividad asistencial, de la calidad de la misma y del cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido e, incluso, de su implicación en la gestión clínica. Ese desarrollo lo concibe esta Ley en forma de adquisición del grado inicial y de sucesivos ascensos, evaluación favorable mediante, hasta el cuarto y último, debiendo transcurrir un mínimo de cinco años desde la anterior positiva para solicitar la correspondiente al siguiente. Ahora bien, su artículo 38.1 c), que contempla expresamente el supuesto de que la evaluación sea negativa, no le atribuye más consecuencia que la imposibilidad de ascender y el reconocimiento al interesado del derecho a solicitar una nueva transcurridos dos años, durante los cuales no podrá ascender.

No hay fundamento legal, por tanto, para asignar a las evaluaciones negativas el efecto de producir el descenso de grado o, si se prefiere, de impedir la conservación del ya adquirido. Y en la medida en que la ley no contempla esa posibilidad, tampoco admite la de someter el mantenimiento del que ya se tiene a comprobaciones o evaluaciones periódicas. Tales requisitos, por ser restrictivos de derechos, han de estar previstos en la Ley. Y las aplicables, no sólo no los incluyen sino que, además, orientan el sistema de evaluaciones solamente hacia el ascenso.

Por tanto, la sentencia no incurre en las infracciones que le atribuye la Junta de Andalucía y su recurso debe ser desestimado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,