STS, 29 de Febrero de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos ADMITIR y DESESTIMAR como DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A. contra Resolución dictada por el Presidente de la A.E.A.T. el día 14 de septiembre de 2004, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos. Sin efectuar condena al pago de las costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de sociedad antes mencionada se presentó el escrito de interposición de su recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este " Suplico" a la Sala:

"dictar Sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la expresada Sentencia de 16 de enero de 2.006, y acto seguido, dicte otra Sentencia más ajustada a derecho, y en los términos previstos en la Ley, haciendo en ella el pronunciamiento oportuno en cuanto a costas".

El Abogado del Estado, en el trámite que le fue concedido, se opuso al recurso de casación y pidió sentencia que lo desestimara y confirmara íntegramente la sentencia recurrida con imposición de las costas a las parte recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de noviembre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes pare decidir lo que se suscita en esta casación los siguientes:

1. - El 19 de septiembre de 2001 la AGENCIA ESTATAL PARA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) adjudicó a la Unión Temporal de Empresas constituida por las mercantiles MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A y ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. el contrato de la obras de construcción del nuevo edificio de dicha Agencia en Fuenlabrada por un importe de 2.911.141,32 €.

   El contrato se formalizó el 26 de noviembre de 2001 y las obras se iniciaron el 4 de diciembre de 2001.

2. - Una vez iniciadas las obras y ejecutada la excavación del solar, la Dirección Facultativa constató la necesidad de un nuevo estudio geotécnico debido a este hecho: la proximidad de las obras del túnel y estación de METROSUR, próximas al solar excavado, y la conveniencia de comprobar si le ejecución de estas últimas obras habían alterado las condiciones de resistencia del terreno que sirvió de base para el cálculo y diseño de la cimentación y estructura del edificio.

   El nuevo Estudio Geotécnico de 8 de febrero de 2002 realizado dio como resultado una disminución sustancial de la tensión admisible en el terreno y unos valores de resistencia inferiores a los inicialmente previstos, y la inviabilidad, por ello, de la ejecución de la cimentación tal y como figuraba en el proyecto inicial.

3. - El 31 de enero de 2002 (unos días antes de ese nuevo Estudio Geotécnico), a la vista de los datos ya conocidos y del peligro de derrumbe, se formalizó el acta de suspensión de las obras hasta la redacción del Proyecto Modificado que recogiera el cálculo y la definición de la nueva cimentación de acuerdo con los nuevos parámetros de resistencia del terreno obtenidos.

   El 20 de febrero de 2002 se acordaron, con la declaración de actuaciones de emergencia, unas medidas de seguridad dirigidas a impedir el acceso de terceros a las obras y a la protección de los taludes de la excavación, consistentes en sustituir el vallado original por otro más consistente y en el gunitado de los taludes para evitar su desprendimiento; obras valoradas en 127.065 € que se encargaron a la UTE ALCUBA-ADRA.

4. - El 18 de marzo de 2002 el órgano de contratación autorizó la redacción del proyecto modificado; y el proyecto redactado fue aprobado el 25 de septiembre de 2002.

   El contrato de modificado fue firmado el 29 de noviembre de 2002 y en él se estipuló lo siguiente: que el incremento de precio como consecuencia de las modificaciones incluidas quedaba establecido en la cantidad de 202.306,77 €, ascendiendo el importe total de las obras a la cantidad de 3.113.448,09 €; y que el plazo de las obras para el Proyecto Modificado suponía un aumento de un mes sobre el plazo inicial, resultando un total de 16 meses.

   La obra se reanudó el 26 de diciembre de 2002.

5. - El 24 de septiembre de 2003 la Dirección General de la AEAT solicitó de la COMUNIDAD DE MADRID una indemnización de daños y perjuicios en importe de 329.328,7 € por responsabilidad extracontractual de dicha Administración autonómica.

   El básico alegato de hecho invocado como fundamento de esta reclamación fue el daño producido como consecuencia de las obras de METROSUR; consistente en la perdida de tensión del terreno donde debía construirse el edificio de la AEAT de Fuenlabrada y en la paralela necesidad de realizar las dos actuaciones antes mencionadas: las medidas de emergencia (vallado del solar y gunitado y bulonado de los taludes) y la aprobación de un proyecto modificado.

   Se aducía también que esos perjuicios económicos se podrían ver incrementados por la indemnización a abonar al contratista si este reclamara los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de la obra.

   La Orden de 31 de mayo de 2005 COMUNIDAD DE MADRID desestimó por extemporánea la anterior reclamación.

   No obstante lo anterior, en sus "Fundamentos de Derecho" se razonó también que los eventuales daños alegados tampoco serían imputables a la COMUNIDAD DE MADRID; y se señaló a este respecto que la construcción y el trazado de METROSUR estaba prevista y era conocida antes de la elaboración del proyecto de las instalaciones de la Agencia Tributaria (porque en septiembre de 1999 fue sometido a información pública), añadiéndose que, por tanto, cuando el 3 de mayo de 2000 se comenzó la redacción del proyecto de esas instalaciones ya se tenía conocimiento de que se iban a ejecutar las obras del Metro y cual iba a ser su trazado.

   El 30 de junio de 2005 el Servicio Jurídico de la AEAT emitió un informe contrario a impugnar la anterior Orden de 13 de mayo de 2005, basándose precisamente en que ese conocimiento anterior de las obras de METRO SUR por parte de la AEAT ofrecían muy pocas posibilidades de prosperabilidad a un recurso contencioso-administrativo, y manifestando que en este mismo sentido ya se había pronunciado el informe emitido el 15 de septiembre de 2003.

6. - El 14 de septiembre de 2004 la UTE MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A y ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A solicitó el pago de 231.449,81 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la paralización de las obras del nuevo edificio de la AEAT en Fuenlabrada; y acompaño a su reclamación una valoración económica de dicha paralización en la que se detallaban las distintas partidas o conceptos que englobaba ese importe total reclamado.

   La resolución de 14 de septiembre de 2004 de la AEAT denegó la solicitud anterior, y el argumento principal para justificar esta decisión fue éste: "en el espacio resultante entre la falta de imputabilidad de la AEAT y la no culpabilidad de la suspensión del contratista, no rige sino el principio de riesgo y ventura de cualquier negocio jurídica de carácter contractual, lo que sin duda reduce la posibilidad indemnizatoria a favor de cualquiera de las partes".

7. - El proceso de instancia fue iniciado por CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 14 de septiembre de 2004 de la AEAT que acaba de mencionarse.

   La demanda luego formalizada [por segunda vez, tras completarse el expediente inicialmente remitido] reclamó la nulidad de la resolución impugnada y el reconocimiento a la actora del derecho a ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra durante el periodo comprendido entre el 31 de enero y el 26 de diciembre de 2002 (esta última fecha es a la que ha de estarse, pues en ella sitúa el hecho octavo de la demanda la reanudación de la obra); y este reconocimiento se postuló bajo cualquiera de estas dos formas alternativas: remitiendo la determinación del importe de los daños y perjuicios de ejecución de sentencia; o fijando en la propia sentencia el importe de 231.449,81 € ya reclamado en la vía administrativa, y adicionando al mismo los intereses legales.

   Esa demanda, para apoyar la pretensión en ella ejercitada, incluyó un relato de "HECHOS" que en lo esencial es coincidente con los anteriores datos y antecedentes que han sido expuestos.

   Luego, en sus "fundamentos de derecho" dedicados al fondo del asunto, lo que principalmente argumentó fue que la paralización de la obras fue imputable exclusivamente a la Administración por no haber previsto debidamente en el proyecto inicial, pese a conocer su existencia, así como que la ejecución de la construcción de la estación y el túnel de la obra de METROSUR afectarían al estado del subsuelo de los terrenos en los que se debía haber construido el nuevo edificio de la AEAT de Fuenlabrada; y, sobre esa base, se defendió la obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios causados al contratista por la paralización, citando varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que así lo habían reconocido en situaciones similares por aplicación de lo establecido en los artículos 49 de la Ley de Contratos del Estado y 148 de su Reglamento de 1975, y 103.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

   El Abogado del Estado, en su contestación, excepcionó, en primer lugar, cuatro causas de inadmisibilidad (extemporaneidad del recurso jurisdiccional, que el objeto de este era una actuación ya firme, falta de legitimación activa y defecto en el modo de formular la demanda).

   Más adelante defendió la desestimación del recurso contencioso-administrativo invocando estas principales razones: que la reclamación indemnizatoria estaba ya decidida por la resolución administrativa firme que había denegado la solicitud de la recurrente de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios; que la voluntad real del contratista había sido no reanudar las obras ni ejecutar el contrato, por no antojársele ya muy venturoso en cuanto al beneficio real a obtener; y que era aplicable al caso el artículo 149 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], y faltaba por completo la suspensión por el periodo establecido en ese precepto.

8. - La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

   En sus fundamentos jurídicos [FFJJ], primero rechazó las distintas causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada, y luego [FJ cuarto] abordó la cuestión de fondo en estos términos:

   "... Entrando a conocer el fondo del asunto, resulta acreditado en los autos, y así aparece en el expediente administrativo, que tuvo lugar una suspensión de la obra iniciada el día 4 de diciembre de 2001, en principio para analizar las posibles consecuencias del paso de la tuneladora del Metro de forma tangente al solar sobre el que iba a erigirse la nueva Administración de la AEAT en Fuenlabrada. Comprobada la necesidad de tomar medidas para hacer frente a una posible disminución sustancial de la capacidad de carga del terreno respecto al que poseía en la fecha de licitación de las obras, se redactó un proyecto modificado con un presupuesto de 202.306,77 euros. Igualmente se abonó un importe de 127.021,93 euros para el vallado, gunitado y bollonado de los taludes para evitar su deslizamiento.

   La pretensión actora no puede prosperar: no existe un incumplimiento culposo de la Administración que justifique la indemnización pretendida. Como resulta de los antecedentes aceptados por ambas partes, tuvo lugar una modificación del contrato, aceptada por ambas partes, según lo dispuesto en el artículo 146 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas :

   "2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente. La contratación con otro empresario podrá realizarse por el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que su importe no exceda del 20 % del precio primitivo del contrato".

   La empresa hoy actora, cuando tuvo lugar la paralización de las obras, pretendió la resolución del contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, que le fue denegada. Consintió dicha resolución administrativa y suscribió la modificación del contrato, que supuso para la AEAT un desembolso extra, como resulta entre otros documentos, de los relativos a la propia solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por esta, reclamando dichos importes a la Comunidad de Madrid.

   Finalmente, aún si hubiese sido jurídicamente procedente la condena a la Administración al pago de la indemnización, no se ha acreditado la realidad de los daños reclamados, como resulta de forma clara del informe pericial practicado ante esta Sala: "no existe documento justificativo alguno que acredite la procedencia y veracidad de los costes reclamados (recibos, facturas, contratos, etc)... Se puede indicar por tanto que la valoración económica efectuada por el adjudicatario no está justificada independientemente de que las cantidades reclamadas puedan resultar o no adecuadas".

El actual recurso de casación ha sido interpuesto también por MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A, que realiza dos grupos de reproches a la sentencia recurrida.

Los del primer grupo, amparados en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ), le imputan la infracción de los artículos 9 , 14 , 24 y 120 de la Constitución [CE ]; 25 y siguientes, 67 y siguientes, 67 y siguientes de la LJCA ; 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Infracciones que, en el criterio del recurso, se habrían producido, entre otras razones, por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia y falta de motivación por no haber analizado las causas de suspensión y paralización de las obras que fueron alegadas en la demanda formalizada en la instancia.

Los reproches del segundo grupo, formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 LJCA , son ya de carácter sustantivo, pues lo que vienen a censurar a la sentencia recurrida es que no haya reconocido que la paralización litigiosa fue sólo imputable a la Administración y, pese a ello, esta no accedió a la indemnización que le había sido reclamada al amparo de lo establecido en el artículo 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

Y para sostenerlos se denuncia la infracción, entre otros preceptos, de ese artículo 102 del TR/LCAP .

La incongruencia denunciada ya debe decirse que merece ser acogida porque, como resulta de la reseña que antes se hizo del proceso de instancia, la demanda invocó las concretas razones por las que la paralización litigiosa debía considerarse imputable sólo a la Administración y, pese a ello, la sentencia recurrida ha guardado silencio sobre esta concreta cuestión.

Lo anterior es bastante para anular la sentencia recurrida y para que este Tribunal Supremo enjuicie la controversia de instancia en los términos en que ha quedado delimitada en el actual recurso de casación [ artículo 95.2 c ) y d) LJCA ]; y ello a lo que conduce es a estimar la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda de instancia por las razones y en los términos que seguidamente se expresan.

Lo primero que debe señalarse es que las actuaciones ofrecen datos, algunos procedentes de la propia Administración demandada, que ponen de manifiesto que la paralización litigiosa fue imputable exclusivamente a dicha Administración contratante y totalmente ajena al contratista.

La resolución de 14 de septiembre de la AEAT que denegó la indemnización litigiosa ya reconoce que la paralización fue debida a la alteración de las condiciones del terreno que produjeron las obras de la estación y túnel de METROSUR; que este hecho nuevo motivó un segundo estudio geotécnico; y que el resultado de este fue lo que motivó la redacción del Proyecto Modificado que recogiera el cálculo y la definición de la nueva cimentación de acuerdo con los últimos parámetros del terreno obtenidos.

Lo que antecede descarta que al contratista le pueda incumbir cualquier clase de culpa o responsabilidad en esa paralización, pero, además, hay otros datos que revelan que la AEAT no fue ajena a esa paralización. Se trata, por un lado, de la Orden de 31 de mayo de 2005 de la Comunidad de Madrid que se mencionó en el relato del primer fundamento, que, como ya se dijo, hace constar que la construcción y el trazado de METROSUR estaban previstos y eran conocidos con anterioridad a la elaboración del proyecto del edificio de la AEAT de Fuenlabrada porque su exposición pública tuvo lugar en septiembre de 1999; y de otro lado, de esos Informes del Servicio Jurídico de la AEAT de 15 de septiembre de 2003 y 30 de junio de 2005 que se pronunciaron en el mismo sentido.

Lo segundo a destacar es que, siendo de apreciar, pues, una suspensión de la obra imputable a la Administración, la obligación de esta última de indemnizar los daños y perjuicios causados resulta procedente por aplicación de lo establecido en el artículo 102.2 del TR/LCAP ; y la obligación al pago de intereses legales viene establecida en el artículo 106.2 LJCA .

Lo tercero a destacar, en cuanto a los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama, es que la prueba pericial practicada ha demostrado la aptitud de la paralización de la obra para producir los daños singulares o específicos correspondientes a las partidas o conceptos que seguidamente se expresan, así como la siguiente valoración para cada una de ellas:

Personal adscrito a la obra y subcontrata de estructura 135.023,07 €

Subcontrata de estructura 25.933,65 €

Casetas 1.547,67 €

Grúa 6.971,48 €

Material y maquinaria auxiliar de obra 11.010 €

Mobiliario de oficina 348 €

Acero ferrallado 15.747,65 €

Portes retro 480,80 €

Costes ensayos 3.389,67 €.

Ello es bastante para dar acreditado el daño y su cuantificación en la suma total de 200.452,08 € señalada por el perito, pues a este únicamente correspondía pronunciarse, como hizo, sobre la existencia de tal realidad dañosa y sobre su cuantificación, al ser ajeno al objeto de su pericia si existía o no la documentación correspondiente al abono de dichos conceptos (pues el hecho de que todavía los adeudara no privaría a la contratista de su derecho a reclamarlos); y tales extremos justificados por la pericia (la realidad del daño y su valoración), que son los aquí relevantes, no fueron eficazmente rebatidos en las conclusiones formalizadas en la instancia ni lo han sido en la oposición esgrimida en esta fase de casación, pues estos escritos no han cuestionado expresamente dicha cuantía ni esas partidas y conceptos, y tampoco han ofrecido razones para negar valor a esa prueba pericial.

Todo lo que se ha venido razonando conduce, pues, a declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA S.A y, como consecuencia de esto último, a anular también la sentencia recurrida y a estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se expresará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, procede declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes al recurso de casación y no hacer especial imposición de las causadas en el proceso de instancia ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).