STSJ Comunidad Valenciana 2777/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Ponente | LORENZO COTINO HUESO |
| ECLI | ES:TSJCV:2011:9293 |
| Número de Recurso | 2837/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2777/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
APELACIÓN Nº 2837/2009
S E N T E N C I A N º 2777
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
D. Carlos Altarriba Cano
D. Edilberto Narbón Laínez
Dª Desamparados Iruela Jiménez.
D. Lorenzo Cotino Hueso
En Valencia, a 28 de noviembre de 2011.
Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 2837/2009, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en contra de la sentencia nº 438 dictada en P. A nº 525/08 del Juzgado nº 1 de Valencia.
Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó Dª. Mª Paz Gómez Sánchez en nombre y representación de D. Moises, que se opuso a la apelación
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la adminisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Se señala la votación para el día 25 de octubre del corriente año, teniendo así lugar.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
Siendo inicialmente Ponente el Magistrado Ponente Ilmo Sr. Lorenzo Cotino Hueso expresada su adhesión al voto particular de otro magistrado, se asigna la ponencia a la Magistrada Dª Desamparados Iruela Jiménez, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.
Se interpone este recurso de apelación contra la sentencia nº 438 dictada en P. A nº 525/08 del Juzgado nº 1 de Valencia 52 dictada en P. A nº 197/08 del Juzgado nº 8 de Valencia que estima el recurso contencioso administrativo formulado por D. Moises contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en
23.4.2008 que impuso la sanción de expulsión con prohibición de entrada de 3 años. La estimación del recurso se produce por considerarse que se da arraigo familiar en territorio español por cuanto, entre otros motivos, es padre de una hija menor de edad nacida en España, nacida de mujer también extranjera. La defensa del Estado opone que el nacimiento de la hija en España (16.7.2008) se produjo con posterioridad a la resolución de expulsión (23.4.2008).
De la documentación aportada por el ahora apelante en los autos de instancia se aprecia que dicho extranjero, nacional de Bolivia, es padre de una hija menor de edad, María Angeles, nacida en España de madre boliviana en fecha 16.7.2008, todo ello según se acredita mediante la certificación de nacimiento de la citada menor, libro de familia así como documentación de la menor.
Frente a la consderación de la sentencia apelada en el sentido de concurrir arraigo familiar, procede estimar la presente apelación. Y así se considera no por el hecho de tratarse de un hecho -el nacimiento de hija presuntamente española- sobrevenido y posterior al hecho de estancia ilegal que origina la sanción. Para la estimación se sigue por unidad de doctrina el reciente criterio de este tribunal para supuestos como el presente, en nuestra sentencia NÚM: 2234/2011 de tres de octubre de dos mil once dictada en el recurso de apelación núm. 2385/2009, en concreto en su FJ 3º:
"De otro lado, por lo que se refiere a la alegación de aquél acerca de que es padre de una hija menor de edad que goza de la nacionalidad española, cuya madre es también de nacionalidad boliviana, procede significar que, tratándose de hijos nacidos en España de padres extranjeros, la atribución de la nacionalidad española sólo se produce en supuestos de apatridia, siendo que ello en modo alguno determina la existencia de arraigo familiar en relación a los padres en situación irregular, puesto que, como se indica en la STSJ Galicia de 29 de septiembre de 2010, debe distinguirse entre la inscripción registral del nacimiento del hijo y la relevancia de ese hecho a los efectos de la legislación de extranjería. Así, aunque el Registro Civil le atribuya al hijo del ciudadano extranjero "una nacionalidad presuntiva" lo es a los efectos de permitir la inscripción del nacimiento (...). Es responsabilidad de los progenitores, en este caso de la apelante, proceder a la inscripción de su hija en el Registro Consular de la Republica de Bolivia y si bien es cierto que los convenios a que alude el citado precepto del Código Civil -en referencia al artículo 17. 1 - tratan de proteger a los menores de situaciones indefinidas que les puedan ser lesivas, no permite la normativa en materia de extranjería que el progenitor que está en situación de irregularidad palmaria y manifiesta se prevalga del hijo menor nacido en España (....). Y en supuestos como el presente, pueden evitar los padres del menor la apatridia de éste inscribiendo su nacimiento en el Registro Consular de sus país de origen de la madre -Bolivia. Junto a ello, debe significarse en este caso que el demandante no acredita otras circunstancias de arraigo, no habiendo regularizado su situación y desconociéndose sus medios de vida, por lo que procede, a tenor de todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada."
Lo anteriormente expuesto es directamente aplicable al presente caso por identidad, concluyendo, pues, que no concurre arraigo familiar.
De otra parte y frente a otras alegaciones de posible concurrencia de arraigo que pudiera evitar la sanción de expulsión, cabe señalar que no supone acreditación de arraigo el empadronamiento, la tarjeta sanitaria, la escolarización de la hija, como tampoco la realización -posterior a la detención- de cursos de valenciano, de redacción de mayores, de corte y confección o costura.
Por lo expuesto procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia apelada que debió ser desestimatoria.
La estimación de la apelación expresa condena respecto a las costas procesales conforme al art. 139.2 LJ .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
Estimar el recurso de apelación nº 2837/2009, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Subdelegación del Gobierno en contra de la sentencia nº 438 dictada en P. A nº 525/08 del Juzgado nº 1 de Valencia, al tiempo, desestimar el recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en 23.4.2008 que impuso la sanción de expulsión a de D. Moises con prohibición de entrada de 3 años, sin expresa condena de las costas procesales. A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Voto Particular
que formula Don Carlos Altarriba Cano y al que se adhiere Don Lorenzo Cotino Hueso a la Sentencia dictada por la Sala, el 22 de noviembre de 2011, en los Autos de Recurso de Apelación nº 2837/09
En este sentido, el apelante es padre de una hija menor de edad que, goza de la presunción de nacionalidad española, otorgada por el Juez encargado del registro civil, según consta por nota en el marginal de su inscripción de nacimiento.
Discrepo de la opinión de la mayoría que no da a este hecho ninguna relevancia, por los siguientes motivos:
a).- Se Comete, en mi modesta opinión, una irregularidad procesal al confundir hechos con normas, pues se aplica derecho extranjero, (lo que es un hecho), por presunción, pues no constan probadas en autos, cuales son las normas jurídicas Bolivianas, y cual sea su sentido.
b).-Varía en criterio tradicional de esta sala, reiterado en constantes sentencias, sin explicitar las razones de porque, estas sentencias, están equivocadas, justificando y matizando adecuadamente la variación.
Así entre otras muchas, La STSJ de Valencia de 4 de noviembre de 2006 apreció junto a la posible ruptura o imposibilidad de la relación...
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