AAP Barcelona 173/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2011:6903A |
| Número de Recurso | 57/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 173/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 57/2010 2ª
A U T O NUM. 173
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
D. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil once
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ACTORA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS dimanante de ejecución hipotecaria 228/2008 seguidos a instancias de BANCO SANTANDER, S.A. contra Luis Y Maite
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès en autos de Ejecución Hipotecaria 228/2008 promovidos por BANCO SANTANDER, S.A.contra Luis y Maite se dictó auto con fecha 10 de diciembre de 2008 cuya parte dispositiva dice:
"SE estima totalmente la oposición a la ejecución solicitada por Doña María Dolors Ribas y Mercader, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. en contra de Don Luis y Doña Maite, con imposición de las costas procesales a la parte ejecutante."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª JOAN CREMADES MORANT
Se insta la ejecución, al amparo del art. 517.2.4º LEC de la escritura pública de préstamo hipotecario sobre la finca registral NUM000 del RP de Cerdanyola, sita en la C/ DIRECCION000, NUM001
, NUM002, NUM002 de Montcada i Reixach, en reclamación de 232.072'17 # de principal e intereses en 11.1.2008 (fecha de la liquidación de la cuenta) más 69.621 # por intereses pactados (al 6'247 %), costas y gastos de ejecución que pudieran causarse, por, habiendo precedido sendos requerimientos de pago vía burofax (f. 62 y ss), y acompañándose la referida escritura, otra de "determinación de saldo" a efectos de aquel precepto. Tras es requerimiento de pago, comparecieron los demandados oponiéndose a la demanda ejecutiva con fundamento (1) en el art. 695.1.2ª (error en la determinación de la cantidad exigible....), por
cuanto ha abonado la suma de 22.525'47 #, de lo que resultaría una cantidad pendiente de 209.474'53 #, desconociendo el destino de dichas sumas y el criterio para el cálculo de intereses y (2) confusión y ambigüedad de la cláusula de vencimiento anticipado; e interesando la suspensión de la ejecución y la desestimación de la demanda.
Por auto de 10.12.2008 se acuerda "estimar la oposición" con imposición de las costas a la ejecutante, declarando de oficio la nulidad de la cláusula 6ª bis del contrato de préstamo. Frente a dicha resolución se alza la entidad ejecutante pues (1) el auto "se pronuncia sobre una acción no ejercitada" (no se interesa la nulidad de la cláusula 6ª bis, en la demanda de oposición), impidiendo la contradicción, y además, no era el cauce adecuado para la declaración de nulidad (sino el declarativo correspondiente); (2) existió el incumplimiento previsto a efectos del vencimiento anticipado ("tres incumplimientos" en la liquidación, pero ya 6 al formularse la demanda). Con lo cual, el debate queda en los mismos términos y se dispone el mismo material instructorio que en la instancia para su resolución.
De las actuaciones se infieren como acreditados, los siguientes hechos básicos: 1) En
29.6.2006 se formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre las referida vivienda (f. 15 y ss) entre el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA y D. Luis y Dª Maite, copropietarios por mitades indivisas de dicha vivienda que se describe y sobre la que se constituye hipoteca (que responde de 358.672 #), por el que el primero concede a los segundos en concepto de préstamo y con carácter solidario la suma de 232.000 #, por un interés nominal fijo hasta el 29.12.2006 del 3'600% anual (a partir de entonces, variable, en los términos que se establecen), TAE 4'16%, y como intereses de demora "añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al prducirse la demora...se devengará diariamente" y a amortizar en 40 años, mediante 480 cuotas mensuales sucesivas, comprensivas de capital e intereses, a razón de 912'71 #/cuota, estableciéndose en la "cláusula financiera 6ª.bis" (vencimiento anticipado), que "aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad total del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las...causas" que se enumeran (hasta 10, además de las legales), entre ellas la "falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos". . 2) En base al impago de parte de la cuota de octubre (habían abonado la suma de 799'13 #) y de las cuotas de noviembre y diciembre 2007, por un total de 2.681'66 # (f. 59 vuelto), el Banco dio por vencido el préstamo en 11.1.2008, procediendo a la liquidación de la cuenta, y reclamando 232.072'17 # de principal e intereses más 69.621 # por intereses pactados (al 6'247 %), costas y gastos de ejecución que pudieran causarse. 3) Consta que los demandados han abonado la suma de 22.525'47, desde el inicio del prestamo (f. 86 y ss).
De lo expuesto se infiere, en principio, que las partes pactaron en la cláusula 6ª bis del contrato que el vencimiento anticipado de las cuotas posteriores sería con los intereses remuneratorios incluidos, pues la literalidad de la cláusula antedicha parece incluir los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas anticipadamente, lo que supondría una manifiesta contradicción entre la cláusula y el vencimiento anticipado, al implicar éste que el acreedor renuncia al aplazamiento del pago del principal pendiente y por ello a su precio o remuneración, que es el importe de los intereses ordinarios, compensatorios, retributivos o remuneratorios, que dejan de ser por ello debidos: el BANCO puede exigir por anticipado el pago de la totalidad total del "capital pendiente de amortizar", deuda pendiente, para cuya reclamación se faculta a la entidad financiadora cuando se produce el supuesto pactado, que no se integra en la citada cláusula, al menos con la claridad exigible, con los intereses remuneratorios de los plazos dados por vencidos, por lo que, tratándose de un contrato de adhesión y teniendo en cuenta que la interpretación postulada por la recurrente contradice el vencimiento anticipado, debemos entender que la citada cláusula no permite al acreedor, cuando da por vencido anticipadamente el préstamo, reclamar los intereses remuneratorios de los plazos dados por vencidos anticipadamente.
En orden a la posibilidad de apreciación de oficio (aún aún cuando no hubiera sido invocada expresa y formalmente por la parte) del carácter abusivo de la cláusula, baste citar: a) los arts. vistos los arts 51 y 53 CE, la Directiva 93/13 de la CEE8, 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación, 10 bis de la (antigua) LGDCU (actualmente, art. 85.6 en relación con el 83 TRLGDCU de 16.11.2007) y la enumeración de cláusulas de su DA I, artículos 83, 85 y 89, y 19.4 Ley de Crédito al consumo; b) es más el art. 89.7 del referido TRLGDCU, califica de abusivas en todo caso las condiciones de crédito que para los...
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