SAP Barcelona 121/2011, 2 de Diciembre de 2011
| Ponente | MARIA CRUZ EUGENIA BODAS DAGA |
| ECLI | ES:APB:2011:12495 |
| Número de Recurso | 60/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 121/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 60/2011-CR
Diligencias Previas nº 359/2011
Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA
Ilmas Sras e Ilmo Sr:
Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY
Dº JESÚS NAVARRO MORALES
Dª EUGENIA BODAS DAGA
Barcelona a dos de diciembre de dos mil once.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 60/2011-CR, correspondiente a las Diligencias Previas nº 359/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, contra el procesado Mateo con DNI nº NUM000 nacido en Madrid el día 8 de julio de 1968, hijo de Soledad y de Carlos, con domicilio en la C/ DIRECCION000, nº NUM001, piso NUM002 de Madrid, en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011, representado por la Procuradora Dª Nuria Tor Patiño y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Segura Roure; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª Raquel Juan Ahis, actuando como ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
La presenta causa dimana de Diligencias Previas 359/11 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en la correspondiente acta de juicio.
El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal referido a sustancias que causen grave daño a la salud y en la cantidad de notoria importancia, según redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Mateo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, la pena de NUEVE AÑOS de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 (doscientas cincuenta mil) euros. Igualmente solicitó el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del dinero en metálico y demás efectos intervenidos, y que se diera el destino legalmente prevenido en el artículo 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LEcrim . TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: conclusión primera, el acusado ha reconocido los hechos; segunda, los hechos son constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal ; tercera, es autor el acusado; cuarta, concurren las circunstancias atenuantes ordinarias de drogodependencia y de estado de necesidad, y quinta: procede imponer la pena de 6 meses y un día de prisión.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Mateo, ya circunstanciado, sobre las 18 horas del día 25 de febrero de 2011, fue interceptado en la Aduana de la Terminal "1" del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, provisto de la tarjeta de embarque expedida a su nombre, en vuelo de la compañía Aérea Aeromexico, en vuelo NUM007 con número NUM003, para el trayecto Mexico-Barcelona, del día 24 de febrero de 2011 y portando como equipaje facturado una matela de plástico rígido, color verde oscuro de la marca BACHILLER, provista de etiqueta de facturación de equipajes número NUM003, de la Compañía Aérea Aeromexico para el trayecto Mexico-Barcelona, para el día 24 de febrero de 2011, a nombre de Mateo .
En el interior de la citada maleta se hablló una mochila vacía marca Sibyum CONFORT, color marrón y gris de medidas aproximadas 70cm x 30cm x 20 cm, en cuyo espaldar se encontró una plancha de medidas aproximadas 57cm x 27 cm x 1,7 cm, contenedora de COCAÍNA distribuída de la siguiente manera:
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Bolsa autocierre conteniendo dos emboltorios de papel: pero neto de la sustancia compacta de un gramo y quinientos cincuenta y cinco miligramos (1,551 gramos) con un porcentaje de riqueza del 70% +/-3%, y la cantidad total de cocaína base de la muestra recibida de un gramo y ochenta y seis miligramos (1,086 gramos),
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Paquete de plástico transparente: Peso neto de la sustancia compacta de mil novevientos setenta y siete gramos y cinco miligramos (1.977,05 gramos) con un porcentaje de riqueza del 59% +/- 3%, y la cantidad total de cocaína base de la muestra recibida de mil ciento sesenta y siete gramos y cincuenta y nueve miligramos (1.167,059 gramos).
La totalidad de la cocaína intervenida ha vido valorada mediante informe de la Guardia Civil, en sesenta y nueve mil novecientos ochenta euros al por mayor (69.680 euros) y en ciento sesenta y un mil quinientos cincuenta y tres euros al por menor (161.553 euros) en el mercado ilícito al que iba a destinarla el acusado.
Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo.
Valoración de las pruebas.
La relación de hechos probados es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación.
El acusado Mateo en el acto del juicio oral reconoció los hechos objeto de imputación, si bien adujo que fue la situación económica que atravesaba la que le impulsó a hacerlo. También manifestó que una vez en México, donde estuvo 7 días en un hotel, se planteó desistir, pero no lo hizo porque le mostraron un arma y le dijeron que no había marcha atrás, extremos estos que no refiere en su declaración ante el instructor, en donde también reconoció los hechos.
A dicha prueba de cargo, debe añadirse la testifical del agente de la Guardia Civil con Tip nº NUM004 quien adujo en el plenario que abrió la matela que llevaba el acusado y en su interior, aparte de ropa, había una mochila con un peso excesivo para su contenido aparente; que examinada por el scaner se apercibió que el grosor era excesivo y tras el punzonamiento se obtuvo una sustancia que dió positivo en cocaína.
El testigo, agente de los Guardia Civil con Tip nº NUM005, manifestó que su compañero le advirtió que había dado positivo en cocaína, por lo que procedió a la inspección ocular y a la extracción de la droga de la espaldera de la citada mochila, resultando una plancha de unos dos kilos; reconociendo, tras serle exhibido los folios 11 a 17, los objetos examinados.
El testigo, subinspector de aduadas con Tip n1 NUM006 narró que le adviertieron del hallazgo de la mochila, y dado que el peso y el grosor era excesivo y en el scaner se advirtió de una plancha en su espaldera, le solicitaron el poder realizar el punzonado, y que, tras dar su autorización se hizo la prueba obteniendo un positivo en cocaína. Testigos todos ellos que han merecido la credibilidad del tribunal por reunir los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia - SSTS de 18 de marzo de 1987, 10 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1999 -.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal redactado de acuerdo con la LO 5/2010, consistente en conductas de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que, de acuerdo con preceptuado en el artículo 368 CP, requiere:
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la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 )
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, se trata de cocaína, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961; extremo que queda acreditado por la prueba pericial, consistente en el análisis de la droga, obrante en los folio 81-83 de las actuaciones y que no ha sido impugnado por la defensa.
Debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del Código Penal, redacción dada por la LO 5/2010, toda vez que la cantidad de cocaína pura incautada supera el límite de 750 gramos establecidos por...
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