SAP Madrid 447/2011, 13 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 447/2011 |
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo : 48 /2011
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 13 de MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1881 /2011
SENTENCIA Nº 447/2011
ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda
Presidente/a
MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as
LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En MADRID, a trece de diciembre de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 48/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado nº 1881/2011 por un delito contra la Salud Pública contra Hugo, nacido en Rumanía el día 14-4-1983, hijo de Valentín y Nicoleta, con documento extranjero nº NUM000, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001, piso NUM002 NUM003, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el día 8-8-2011, estando representado por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES y defendido por la Letrado Dña. ALEXANDRA NICOLETA POP. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente, la Magistrada Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución, en base a los siguientes:
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del CP, según la redacción de la LO 5/2010 de 22 de junio, respondiendo el acusado en concepto de autor ex arts. 27 y 28 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediedo imponer al acusado la pena de 3 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo ( art. 56 del CP ) y pena de multa de 114#, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, y con las costas procesales del art. 123 del CP, solicitando, asimismo, el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero ex art. 127 del CP, dándose al mismo el cauce legal previsto en el art. 374.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de delito, por tanto no hay autor y no cabe entrar en el examen sobre la existencia de circunstancias que alteren la responsabilidad, procediendo la absolución de su representado y la declaración de las costas de oficio.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:
HECHOS PROBADOS:
Que sobre las 2.45 horas del día 1 de Marzo de 2011 Hugo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido por efectivos de la Policía Nacional en la c/ Costanilla de los Ángeles de esta Capital cuando, encontrándose en compañía de dos individuos no identificados, entablaron los tres una breve conversación con Elena y su acompañante y, tras dirigirse uno de dichos individuos a una calle adyacente, volvió con una bolsita de color blanco que entregó a Elena, recibiendo de la misma un billete de 50# que aquél procedió a entregar al acusado, que lo guardó en el bolsillo de su pantalón.
Una vez detenido el acusado, se le intervino, además del billete de 50#, otros dos de 20# y uno de 10#.
La sustancia intervenida resultó ser cocaína, con un peso de 775 mg. y una riqueza del 35,2%, esto es, 0,2728 grs. de cocaína pura, tasada en la cantidad de 57,14#.
Por estos hechos Hugo permanece en prisión preventiva desde el día 10-8-2011.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
Los hechos enjuiciados se consideran constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/2000 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de fecha 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de fecha 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución Española y art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.
Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción " iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/09/2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2005 ).
También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14/11/2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19/09/2007 y 23/10/2007 para la cocaína).
En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.
También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.
En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado. El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-03- 2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.
La prueba con lo que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 1, 2, 3 y ss.), la declaración prestada por Elena en la Comisaría de Policía (folio 12), la prestada por el acusado en el Juzgado de instrucción (folio 85), la prestada en igual sede por los agentes de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 y NUM005 (folio 39), el informe sobre la droga obrante a los folios 41 y 42, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el informe de tasación de la droga obrante a los folios 48 y 49, y fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.
En dicho acto, Hugo manifestó que el día de autos iba a buscar a su mujer al trabajo y que dos chicos se acercaron a él y le preguntaron por una tienda 24 horas.
Que llevaba 100 euros en su poder porque se...
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