AAP Las Palmas 505/2011, 20 de Octubre de 2011
| Ponente | INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ |
| ECLI | ES:APGC:2011:1854A |
| Número de Recurso | 320/2010 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 505/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
AUTO
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de octubre de dos mil once. HECHOS
Por el Juzgado de Instrucción no 3 de San Bartolomé de Tirajana, en las Diligencias Previas no 2.237/2009, en fecha 26 de marzo de 2010 se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.
Contra la mencionada resolución por la representación procesal de la entidad Julio Umpiérrez y Asociados, S.L. se interpuso contra dicha resolución recurso de reforma, que fue desestimando mediante auto de fecha 21 de mayo de 2010, tras el cual por dicha representación procesal se interpuso recurso de apelación.
Una vez tramitado el recurso de apelación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de aquél, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación no 320/2010, designándose posteriormente Ponente y senalándose día y hora para deliberación y votación.
La representación procesal de la entidad apelante se alza frente al auto impugnado, al objeto de que se revoque dicha resolución y continúe la tramitación de las diligencias previas para la práctica de las diligencias interesadas por entender que los hechos a que se contrae la querella son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa.
En el auto apelado se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa por entender la Juez de Instrucción que, de las diligencias de instrucción practicadas, no ha quedado justificada la perpetración del delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal e imputado al denunciado.
Antes de entrar en el análisis de la pretensión deducida por la entidad apelante, conviene citar la jurisprudencia que en relación al delito de prevaricación administrativa viene manteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Al respecto, la sentencia no 49/2010, de 4 de febrero, en su Cuarto Fundamento de Derecho, declaró lo siguiente: "CUARTO.- Como establecía la STS núm. 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente,...
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