AAP Jaén 2/2012, 12 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2/2012 |
| Fecha | 12 Enero 2012 |
1 A U T O Núm. 2
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a Doce de Enero de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Ejecución Titulo no Judicial, seguidos en primera instancia con el núm. 1883/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 377/2011, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado en la instancia y en la alzada, como parte apelada, por la Procuradora Dª. Maria Teresa Cátedra Fernández y defendido por el Letrado D. Alfonso R. Ramírez Ruiz contra D. Jose Antonio, representado en la instancia y en la alzada como parte apelante, por el Procurador
D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. José María López Galán, y contra Dª. Carla, D. Victor Manuel Y VIERMONT CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L.,.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho del Auto apelado, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Jaén con fecha 15 de Septiembre de 2011 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: " DISPONGO: Que debo de ACORDAR Y ACUERDO HABER LUGAR a seguir adelante con la ejecución despachada, previa desestimación de la oposición a la ejecución planteada por Jose Antonio ".
Contra dicho Auto se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Jose Antonio, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Segunda, se formó el rollo correspondiente; personadas las partes en tiempo y forma, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Enero de 2012, el que ha tenido lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.
ACEPTANDO los Razonamientos Jurídicos de la resolución impugnada.
Contra la resolución que acuerda seguir adelante la ejecución en base la póliza suscrita de cobertura para la negociación de documentos y créditos mercantiles, desestimándose la oposición formulada por uno de los fiadores, interpone recurso de apelación este último, reiterando los motivos ya alegados: el pago ( art. 557.1 LEC ), alegando que han de considerarse pagados los efectos reclamados al haber incumplido el Banco descontante la obligación de devolución de los efectos descontados impagados con la misma eficacia jurídica que cuando le fueron entregados en virtud del contrato de descuento para poder ejercitar las acciones de regreso, los cuales los ha ejecutado judicialmente (ejercitando las acciones cambiarias contra terceros librados y aceptantes) sin que se sepa el resultado de dichos procedimientos, por lo que es aplicable el art. 1170.2 Cc ., convirtiéndose la cesión "pro solvendo" en "pro soluto", considerando nula por abusiva en aplicación del art. 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 la cláusula 11º de la póliza que autoriza al Banco a retener los efectos descontados en su poder hasta obtener su pago; y, con carácter subsidiario, pluspetición ( art. 558 LEC ), al incluirse en la reclamación de principal un pagaré del Banco de Santander que no consta su entrega por la entidad descontataria Viermont a la entidad BBVA, cuatro pagarés que están siendo reclamados judicialmente a los librados aceptantes, sin que haya acreditado el Banco el estado de dichos procedimientos, y una partida denominada riesgo vivo que no ha acreditado a qué corresponde; así como, plus petición respecto a la aplicación de un interés de demora del 29 % y de unas comisiones de devolución del 6% y 3,5 % del nominal impagado, debiendo reducirse en tal concepto el importe de 7.037,30 euros, y 2.111,19 euros de la cantidad calculada para intereses y costas, al ser nulas por abusivas la cláusula decimotercera en aplicación del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007 y Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998.
A dicho recurso se opuso la ejecutante, alegando que el Banco no puede devolver los efectos en tanto no le sean pagados, y no lo han sido, por lo que no puede aplicarse el art. 1170.2 cc al no haber incurrido en falta de diligencia, que el Banco es el legítimo tenedor de los efectos descontados impagados, y mientras no vea reembolsado su crédito no puede retroceder el débito en la cuenta del cliente, que la partida de riesgo vivo según la póliza se refiere a letras y demás efectos descontado cuyo vencimiento e impago no se hubiesen producido aún, que los intereses de demora y las comisiones por devolución son válidos y admisibles, como así ha declarado la jurisprudencia menor.
Por lo que se refiere al motivo principal de oposición y del recurso, el pago de los efectos descontados, el mismo no se ha acreditado por el recurrente, carga que le correspondía por ser quien lo alega.
Estamos ante una póliza de descuento de efectos mercantiles suscrita con BBVA por la entidad mercantil Viermont, deudora principal, y avalada por tres personas, uno de los cuales es el que se opuso a la ejecución y formula este recurso.
Al descontar los pagarés el Banco pasa a ser tenedor legítimo de los mismos, de manera que en caso de impago a su vencimiento puede ejercitar tanto las acciones cambiarias contra los librados aceptantes como la causal derivada del contrato de descuento contra el descontatario, en este caso, la entidad Viermont, a fin de obtener el reintegro del importe anticipado. Y así ha procedido BBVA ejercitando judicialmente todas las acciones a fin de obtener el reintegro de los pagarés y a fin de evitar que tales efectos pudieran verse perjudicados si se dejan prescribir las acciones cambiarias.
En este procedimiento se ha ejercitado por BBVA la acción causal derivada del contrato contra Viermont y al no haber probado ni ésta ni los fiadores el pago de los pagarés reclamados no es exigible al Banco que devuelva tales efectos, pues su obligación de devolución surge con el reintegro a fin de que el descontatario pueda ejercitar las acciones de regreso contra los obligados cambiarios.
Por ello, la facultad que se otorga a la entidad bancaria en la cláusula 12ª de la póliza de retener tales efectos en su poder hasta que no se produzca el pago es válida y legal, en tanto ha sido pactada voluntariamente por las partes, y acorde con la doctrina jurisprudencial, que considera que no es aplicable el art. 1170.2 cc si es el descontatario quien al no devolver al Banco las sumas anticipadas provocó el que las letras se perjudicaran.
La STS de 20-05-2009 recoge la doctrina elaborada respecto al contrato de descuento bancario, que carece en nuestro derecho de una regulación específica, estableciendo que "es aquél por el que el Banco anticipa a una persona el importe de un crédito pecuniario que ésta tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo salvo buen fin, refiriéndose normalmente a créditos incorporados a determinados títulos, de lo que constituye claro reflejo la mención que hace el artículo 178 del Código de Comercio al descuento "de letras, pagarés u otros valores de comercio". Cuando se descuentan títulos de crédito, la transmisión de estos al Banco se hace siempre con fines liberatorios (pro solvendo), pero «salvo buen fin», por lo que el cliente queda obligado a devolver efectivamente al Banco su importe cuando el crédito objeto de descuento no es pagado a su vencimiento por el deudor; de modo que el Banco no se obliga a actuar contra el deudor aunque sí a presentar el crédito oportunamente al cobro y a realizar los actos necesarios para su conservación y, si no lo hiciera, dejando que se perjudiquen los efectos no pagados, el descontatario queda liberado de su obligación de devolver el importe del crédito por aplicación del principio que establece el artículo 1170 del Código Civil en orden al pago. Así el contrato de descuento se extingue normalmente al vencimiento del crédito descontado, bien por pago del mismo o bien, en caso de impago, por el reintegro efectivo por parte del cliente descontatario más los gastos correspondientes.
En los supuestos de incumplimiento por el Banco descontante de su obligación de realizar todo lo necesario para llevar a buen fin el cobro de los efectos entregados en descuento es cuando la Jurisprudencia señala que la inicial entrega "pro solvendo" se convierte en entrega "pro soluto" a los efectos previstos en el artículo 1170 del Código Civil, pero dicha doctrina no puede extenderse al supuesto en que, no cumplida por su parte la obligación de reintegro pese a la actuación diligente del Banco, se produce la prescripción de las correspondientes acciones nacidas del título cuyo importe no ha sido satisfecho al Banco descontante".
Por tanto, la doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo, mantenida en sus más recientes sentencias, viene exigiendo que la obligación de restitución de los títulos por el Banco al descontatario, cuando no fue satisfecho su importe por el deudor cambiario, venga precedida del reintegro de su importe por el descontatario.
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