STS 121/2012, 29 de Febrero de 2012

El presente recurso de casación lo interpone el acusado Andrés contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que, junto a otros acusados, le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 24,85 euros.

También recurre en casación el acusado Blas , al que la mentada sentencia le impuso la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 14.278,74 euros como autor del mismo delito, pero en cantidad de notoria importancia como agravante específica prevista en el art. 369.1.6º C.P . en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio (hoy art. 369.1º.5 ª).

Y lo mismo hace el acusado Desiderio , a quien se le declaró responsable del delito contra la salud pública del art. 368 C.P . y se le sancionó con pena de prisión de tres años y multa de 1.945,24€.

RECURSO DE Andrés

Del ahora recurrente, la sentencia impugnada declara probado que en virtud de Auto judicial de entrada y registro domiciliario, en "el de Andrés en C/ DIRECCION002 , NUM004 , de Ejea de los Caballeros, incautándose 0,34 gramos y 0,73 gramos de anfetamina con una pureza del 17,32% y 21,76% respectivamente, valoradas en 24,85 euros". Y también se dice que " Jose María también adquiría el mismo tipo de sustancias estupefacientes de Balbino y de Andrés ".

El acusado formula un motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E . por existir "un total vacío probatorio" de los hechos que se le imputan y por los que resulta condenado.

Es inveterada, pacífica y persistente la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, según la cual: a) el derecho constitucional de todo acusado a la presunción de inocencia despliega sus efectos sobre los elementos materiales u objetivos del tipo delictivo, es decir sobre los hechos y la participación en los mismos del acusado. Pero también actúa sobre el elemento subjetivo del delito que ha de ser establecido mediante un juicio de inferencia basado en datos fácticos debidamente acreditados que figuren en el relato histórico de la sentencia y de los que el Tribunal a quo establece, mediante un proceso intelectual expreso, el hecho consecuencia sobre lo que el acusado conoce, proyecta o pretende. De manera que si los hechos-base, o datos indiciarios no están debidamente probados, el hecho-consecuencia inferido por el juzgador de instancia no podrá considerarse suficientemente acreditado.

2. que el derecho a la presunción de inocencia decae únicamente mediante prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada con respeto a las garantías procesales, de suficiente eficacia incriminatoria y racionalmente valorada que acredite, con exclusión de toda duda racionalmente fundada, los extremos materiales y anímicos que han quedado mencionados.

3. que cuando se denuncia la vulneración de este derecho, el Tribunal encargado de su revisión, sea el Tribunal Constitucional en amparo, o este Tribunal Supremo en casación, solamente podrá pronunciarse atendiendo a las pruebas que el Tribunal a quo haya consignado en su sentencia y que constituyen el fundamento de su convicción. Pero no le está permitido al órgano jurisdiccional superior indagar escudriñando y rebuscando en las actuaciones en busca de otros elementos probatorios incriminatorios que no figuren en la motivación fáctica de la sentencia de instancia. La STC nº 181/2002, de 14 de octubre lo declaraba de manera inequívoca: " el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que las sentencias condenatorias expresen los fundamentos probatorios que sustentan el relato fáctico, los hechos declarados probados, de modo que, como recuerda la STC 302/2000, de 11 diciembre (FJ 4), en el marco del control de la vulneración del considerado derecho fundamental corresponde a este TC comprobar, cuando así se nos solicita, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. Ello determina también que este Tribunal solo podrá tener en cuenta, para adoptar su decisión en torno a la supuesta lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aquellos elementos probatorios que las resoluciones judiciales impugnadas hayan considerado relevantes para fundar la condena del recurrente, por entender que de los mismos se desprende la existencia de los hechos punibles y la participación en éstos de aquel recurrente ".

Y es claro que lo mismo cabe predicar del T. S. cuando es éste el que se ocupa de revisar en casación que la sentencia no ha violentado el principio constitucional de presunción de inocencia.

Pues bien, en el caso presente las pruebas de cargo contra el acusado que se reseñan en la sentencia dictada por la Audiencia son las siguientes: " los propios policías que deponen en el plenario, que les identifican como suministradores, reconociéndose como usuarios de diversos apodos, y las declaraciones incriminatorias prestadas inicialmente con asistencia letrada, tratándose las excusas presentadas de meros argumentos defensivos; la alegación, en determinados casos de que era para un consumo compartido, es solamente una argucia defensiva, en cuanto que no se ha acreditado ni el momento ni el lugar del consumo, que se dice por ello, sin base alguna, compartido ".

Respecto de los testimonios de los funcionarios policiales en el Juicio Oral, debemos hacer algunas consideraciones. El testigo debe declarar sobre hechos de que tenga conocimiento directo por su propia percepción, aunque en determinadas ocasiones pueda manifestar datos o hechos conocidos por referencia de la persona que los conoció directamente, sirviendo entonces esos datos o hechos como prueba cuando no haya sido posible la declaración del testigo directo y siempre con observancia de lo prevenido en el art. 710 L.E.Cr . Pero, en cualquier otro supuesto, el testigo ha de abstenerse de emitir juicios de valor consistentes en manifestar sospechas, presunciones o conjeturas, y, en todo caso, el citado art. 710 L.E.Cr . impone la necesidad de que " los testigos expresarán la razón de su dicho ".

Las declaraciones de los policías en el acto del Juicio Oral en las que identifican al acusado (y al coacusado Desiderio ) como suministradores de droga, es decir, como traficantes, carecen de todo apoyo probatorio que acreditara lo que no es sino mera consideración subjetiva. Cuando se exige al testigo de cargo dar razón de lo que manifiestan, se está imponiendo al Tribunal sentenciador que incluya en la motivación fáctica esas razones, hechos o datos que puedan avalar la afirmación del testigo, correspondiendo al Tribunal en exclusiva valorar -y consignar en la sentencia- esos datos y elementos de juicio que aporten los testigos para pronunciarse al respecto. En nuestro caso, en la sentencia no constan cuáles pudieran ser aquéllos, ni mucho menos que los Magistrados a quibus los hayan analizado para verificar la realidad de la imputación policial.

Al analizar la declaración de varios testigos policiales que afirmaban que el acusado vendía o traficaba con drogas, sin mayores concreciones, esta Sala de casación ha establecido la insuficiencia incriminatoria de dicho testimonio para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque se trata de una imputación en extremo genérica, vaga y difusa sin el menor apoyo en datos de contenido empírico que los testigos hubieran proporcionado al Tribunal para avalar su aserto y que, por tanto, son del todo desconocidos para los Magistrados que deberían evaluarlos (véase STS nº 52/2008, de 30 de septiembre , entre otras).

En cuanto a que estos dos acusados se reconocieran como usuarios de diversos apodos, nada cabe expresar para advertir la futilidad del dato a efectos incriminatorios de los hechos que se les imputan.

Respecto a las declaraciones incriminatorias prestadas inicialmente "con asistencia letrada" debe señalarse en primer lugar que el Tribunal no indica el autor de tales declaraciones. pero, sobre todo, y una vez más, tenemos que insistir en que la fuente de prueba (la declaración en sí misma) no puede confundirse con el elemento probatorio de cargo que en aquélla pueda existir. A efectos de la presunción de inocencia también se violenta este derecho constitucional si el Tribunal a quo fundamenta su pronunciamiento de culpabilidad en las declaraciones incriminatorias prestadas por no se sabe quién y sin especificar las concretas manifestaciones del deponente que puedan acreditar suficientemente los hechos imputados o constituir indicios sobre los que luego realizar el juicio de inferencia. Nada de esto aparece en la sentencia.

Por último, y en lo que respecta a la posesión por el acusado de 216 miligramos de anfetaminas que la sentencia afirma que se predestinaban al tráfico, ocurre otro tanto de lo mismo. Es cierto que el recurrente detentaba tal cantidad de sustancia, y así lo reconoce ante la evidencia de la incautación, pero afirma insistentemente que la tenía para su propio consumo. La sentencia, por el contrario, sostiene el ánimo tendencial de destinarla a su distribución a terceros, pero una vez más sin el más mínimo de razonamiento que excluya la afirmación reiterada del acusado de poseer tan exigua cantidad de sustancia para consumo propio.

En conclusión, no aparece en la sentencia prueba de cargo, directa o indiciaria, de la suficiente entidad inculpatoria que, excluyendo toda duda razonable, acredite con la debida solvencia que el acusado suministrara anfetaminas a Jose María para su venta posterior, ni que la pequeña cantidad que le fue intervenida a aquél tuviera esa finalidad de tráfico.

Por ello, y también por la falta de la debida motivación que requiere una resolución condenatoria, el motivo debe ser estimado, y sin necesidad ya del examen de los demás, procede casar y anular la sentencia recurrida, dictándose otra por esta misma Sala en la que se absuelva al acusado.

RECURSO DE Desiderio

Este coimputado fue condenado a tres años de prisión y multa de 1945 euros como autor responsable de un delito de tráfico de drogas. A tenor del "factum" de la sentencia, los hechos así calificados consistieron en que en la diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado, " se encontró 43 gramos de hachís con una riqueza media de 5,04% de THC, valorado en 199 euros, que éste destinaba a su venta ". Ninguna otra mención al ahora recurrente se hace en la declaración probatoria.

El mismo formaliza también un motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., pero antes de analizar esta censura, ha de dejarse constancia de que a este acusado no se imputa en el juicio histórico de la sentencia ninguna acción, o participación en suministro de anfetaminas, ni tampoco de la posesión de esta sustancia, sino - debe repetirse- únicamente se le atribuye la tenencia de 43 gramos de hachís, que se dice destinados a su venta.

Por ello no resulta comprensible la indeterminación notoria de la calificación jurídica: "los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública al darse la ocupación de la droga y el destino ....".

Desde luego, y por lo que al recurrente se refiere, es palmario que la sustancia intervenida no es de las clasificadas como que causan grave daño a la salud, como son, entre otras, las anfetaminas, sino de las que no ocasionan esos nocivos efectos, que está sancionado con pena de uno a tres años de prisión y multa de tanto al duplo.

Si el Tribunal sentenciador ha aplicado el inciso primero del párrafo primero del art. 368, imponiendo la pena mínima, se ha equivocado Y si ha impuesto la pena máxima legalmente posible al aplicar el inciso segundo, también, porque en tal caso, ni una palabra se dedica a motivar la individualización de la sanción y a justificar el porqué no se impone otra que no sea la más grave posible.

Dicho esto, el motivo casacional debe ser estimado exactamente por las mismas razones que el articulado por el anterior recurrente, dado que en ambos casos el cuadro probatorio es idéntico para uno y otro acusado y, por consiguiente, se advierte la misma insuficiencia de la prueba de cargo que, en el caso de este acusado, únicamente podría versar sobre el destino al tráfico de los 43 gramos de hachís intervenidos, extremo esencial sobre el que no aparece en la sentencia prueba directa ni indiciaria que acredite con la necesaria solvencia la concurrencia del elemento subjetivo del delito sancionado.

El motivo debe estimarse, lo que exime el examen de las demás censuras casacionales que integran el recurso, debiéndose casar y anular la sentencia impugnada, dictándose otra en la que se acuerde la absolución del recurrente.

RECURSO DE Blas

Respecto de este acusado, el Tribunal de instancia declara probado que "en el domicilio de Blas , sito en la C/ DIRECCION006 , nº NUM006 de Valareña fueron hallados escondidos bajo tierra en el jardín dos envases de plástico conteniendo el primero de ellos 4 paquetes y el segundo, 1 paquete de plástico todos ellos envasados al vacío, que analizados resultaron ser anfetamina y tener un peso neto de 46,48 gramos, 43,57 gramos, 38,71 gramos, 429,92 gramos, 43,15 gramos con una pureza del 23,16%, 24,90%, 27,24%, 27,17% y 24,90% respectivamente y un tercer envase con cuatro paquetes envasados igualmente al vacío que contenían hachís con un peso neto de 16,36 gramos, 16,36 gramos, 16,32 gramos y 15,38 gramos con una riqueza media del 17,01% THC. Las sustancias intervenidas se han valorado en 14.278,74 euros, siendo destinadas a la venta" .

El único motivo de casación que formula este acusado se acoge al art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos, los siguientes: - Acta del Juicio Oral, en cocnreto, lo que se refiere a las declaraciones de los Policías -Guardias Civiles y Policía Local- que intervinieron en el descubrimiento e incautación de la droga encontrada en el jardín de mi representado, así como la declaración del mismo en ese Acto. También se señala la declaración del recurrente en sede judicial .

Ninguno de los dos tiene la condición de documento, pues uno y otro son pruebas de carácter personal, aunque figuren documentadas de una u otra forma en las actuaciones procesales, muy distintas de las genuinas pruebas documentales que son las únicas que permite invocar el art. 849.2º L.E.Cr . para acreditar un error de hecho en la valoración de la prueba.

Añádase a ello que tampoco el motivo indica qué equivocación ha sufrido el Tribunal al describir los hechos y que resultara inequívocamente acreditada por los sedicentes documentos citados, ni qué particulares de éstos evidenciarían el ignorado error que se aduce.

La falta de fundamento del reproche es tal, que no se precisan de mayores consideraciones para desestimarlo.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, con estimación de los motivos primeros de los interpuestos por las representaciones de los acusados Andrés y Desiderio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 25 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en ambos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Blas , desestimando su único motivo contra la sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ejea de los Caballeros, con el nº 1 de 2.006 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Jose María , nacido en Zaragoza, el 7 de enero de 1.977 con D.N.I. nº NUM010 , hijo de José Antonio y de Carmen, domiciliado en Bardenas (Zaragoz

1. C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de estado soltero, de profesión camionero, con instrucción, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 19 de abril al 9 de junio de 2006, y, en calidad de detenido, los días 7, 8 y 9 de abril de 2006; Balbino , nacido el 18 de septiembre de 1.978 en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), con D.N.I. nº NUM011 , hijo de Iván y de María Asunción, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION009 NUM012 , NUM001 NUM013 , de estado soltero, de profesión carpintero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 10 de abril al 6 de junio de 2006, y, en calidad de detenido, los días 6, 7, 8 y 9 de abril de 2006; Andrés , nacido el 25 de agosto de 1.983 en Zaragoza, con D.N.I. nº NUM014 , hijo de José Ignacio y de María Sara, domiciliado en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM002 NUM015 , de estado soltero, de profesión conductor, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de detenido, los días 6, 7 y 8 de abril de 2.006; Tarsila , nacida el 24 de abril de 1.966 en Villarcayo (Burgos), con D.N.I. nº NUM016 , hija de Marcial y de Pilarta, domiciliada en Zaragoza, C/ MINA000 nº NUM017 , NUM001 NUM018 , de estado separada, de profesión auxiliar de puericultura, con instrucción, sin antecedentes penales de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada en calidad de presa desde el 14 de mayo al 30 de noviembre de 2007, y en calidad de detenida, los días 12 y 13 de mayo de 2.006; Torcuato , nacido en Vigo (Pontevedra) el 23 de julio de 1.969, con D.N.I. nº NUM019 , hijo de Antonio y de María Josefa, domiciliado en Tudela (Navarra), C/ DIRECCION010 nº NUM000 - NUM008 izquierda, de estado soltero, de profesión tatuador, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 14 de mayo de 2006 al 23 de noviembre de 2007, y, en calidad de detenido, los días 12 y 13 de mayo de 2.006; Amadeo , nacido en Zaragoza el 12 de noviembre de 1.975, con D.N.I. nº NUM020 , hijo de José Antonio y de Natividad, domiciliado en Valareña (Zaragoza), C/ DIRECCION003 nº NUM021 , de estado soltero, de profesión agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 15 de mayo al 18 de octubre de 2006, y, en calidad de detenido, los días 12, 13 y 14 de mayo de 2.006; Blas , nacido en Zaragoza el 4 de marzo de 1983, con D.N.I. nº NUM022 , hijo de José Carlos y de María Pilar, domiciliado en Valareña (Zaragoza), C/ DIRECCION011 NUM023 , de estado soltero, de profesión pastor, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 15 de mayo de 2006 al 15 de mayo de 2007, y, en calidad de detenido, los días 12, 13 y 14 de mayo de 2.006; Victorio , nacido en Zaragoza el 15 de septiembre de 1973, con D.N.I. nº NUM024 , hijo de Angel y de María Dolores, domiciliado en Sos del Rey Católico (Zaragoza), Vía DIRECCION012 nº NUM000 , de estado soltero, de profesión agricultor y ganadero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso, desde el 15 de mayo al 22 de septiembre de 2006, y, en calidad de detenido, los días 12, 13 y 14 de mayo de 2006; Desiderio , nacido en Zaragoza el 26 de diciembre de 1.978, con D.N.I. nº NUM025 , hijo de Alejandro y de María Lourdes, domiciliado en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), C/ DIRECCION013 nº NUM017 de estado soltero, de profesión de la construcción, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 15 de mayo al 21 de julio de 2006, y, en calidad de detenido, los días 12, 13 y 14 de mayo de 2.006 y contra Fermín , nacido en Pamplona el 20 de abril de 1.977, con D.N.I. nº NUM026 , hijo de Federico y de Gloria, domiciliado en Tudela (Navarra), C/ DIRECCION014 nº NUM012 , NUM001 NUM027 ., de estado soltero, de profesión especialista en seguridad, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de preso desde el 17 de mayo al 5 de septiembre de 2.006, y, en calidad de detenido, el día 15 de mayo de 2.006, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de noviembre de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: