SAP Madrid 14/2012, 17 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2012 |
| Número de resolución | 14/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 99/2011
SECCIÓN TREINTA D.PREVIAS núm. 4678/2011
Jdo. Instr. 54 MADRID
S E N T E N C I A Nº 14/2012
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Ignacio FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil doce.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra los acusados Sara, mayor de edad, representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Echavarría Terroba y asistida de la Letrada Dª Eva María Navarrete Parrondo; y Adriano, mayor de edad, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y asistido del Letrado D. Cristóbal Gil del Campo.
ANTECEDENTES PROCESALES
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En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 12 de enero de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los funcionarios de Vigilancia Aduanera números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 .
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El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera la pena de SIETE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 522.432,88 euros, costas y comiso de la sustancia incautada y del dinero intervenido.
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La defensa del acusado Adriano solicitó su libre absolución pero considera que concurre en todo caso la atenuante de colaboración del artículo 21.7 del Código Penal .
En el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales pero se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y formuló las siguientes alternativas: solicitó se le apreciara la eximente de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante analógica de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante de arrepentimiento; y, alternativamente, solicitó la aplicación del artículo 376 del Código Penal . IV . La defensa de Sara solicitó su libre absolución y formuló las siguientes alternativas, para el caso de existencia del hecho típico que sostiene el Ministerio Fiscal: concurriría la eximente completa de estado de necesidad y subsidiariamente la atenuante analógica de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante analógica muy cualificada de confesión y arrepentimiento; alternativamente, procedería aplicar el artículo 376 del Código Penal . Con imposición de la pena mínima.
En el acto del juicio oral mantuvo las mismas conclusiones pero introdujo una nueva alternativa: el grado de ejecución alcanzado sería el de tentativa.
HECHOS PROBADOS
Adriano, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM004 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas el 21-07-2011, sobre las 15:15 horas, procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la compañía AVIANCA NUM005 . Portaba una maleta de color azul con nº de facturación NUM006, a su nombre. Al ser examinada, de forma aleatoria, por rayos x, por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, se comprobó que presentaba una densidad anormal por lo que, una vez fue localizado el acusado, con su autorización, se procedió a su apertura. Se encontraron entonces en su interior diversas prendas de vestir y una mochila de color negro que contenía dos bolsas envueltas en una funda plástica de color blanco que llevaba adheridos nueve relojes y tres cadenas plateadas, a modo de muestrario, que guardaba una sustancia que, sometida al narco test arrojó resultado positivo a cocaína.
Adriano dijo entonces, de forma voluntaria, que la droga no era apara él, que le esperaban en el exterior del Aeropuerto dos personas a las que debía hacer entrega de la sustancia que transportaba. Que a estas personas no las conocía pero a él le identificarían porque era de color y además vestía completamente de blanco, en la forma convenida con el individuo que había organizado la operación de transporte de la cocaína.
Montado el oportuno dispositivo policial, en el que en todo momento colaboró Adriano y para el que se utilizó su maleta, droga incluida, se consiguió la identificación y detención de Sara (mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM007 ). Esta, siguiendo instrucciones de un tercero no identificado que era el destinatario final de la cocaína, había acudido al Aeropuerto a recoger a Adriano y la sustancia que transportaba. Sabía, por indicaciones del tercero, que lo que transportaba el correo era cocaína, que era moreno y vestía completamente de blanco. Debia recogerlo y trasladarlo hasta el centro comercial Parque Sur de Leganés. Por ello, al ver a Adriano se acercó a él, le dio dos besos y le dijo "moreno sígueme", siendo en ese momento detenida. Sara iba a recibir a cambio 500 euros. No consta que hubiera intervenido en la operación descrita con anterioridad, ni que colaborara con ningún otro acto tendente a facilitar el transporte e introducción de la cocaína en España.
El total de cocaína que transportaba Adriano ascendía a 6.133.4 gramos con una pureza del 60,4%; es decir, el total de cocaína pura intervenida era de 3.704,57 gramos y hubiera alcanzado en el mercado ilícito, en la venta al por mayor, la cantidad de 181.443,57 euros.
Adriano portaba 100 euros, sin que conste que el dinero tuviera una procedencia ilícita.
La sustancia estupefaciente iba a ser destinada a la venta por terceras personas.
MOTIVACIÓN
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado, actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, en los artículo 368, y 369.1.5ª del Código Penal .
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante a los folios 95 a 97 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .
Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la cantidad de cocaína ascendía a 6.133.4 gramos con una pureza del 60,4%; es decir, el total de cocaína pura intervenida era de 3.704,57 gramos, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.
En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III, 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).
A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a las acusadas obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.
En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.
De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Adriano y Sara por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).
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- En relación con Adriano, no suscita dudas la participación en los hechos que se enjuician.
Viene acreditada por el hecho incuestionable de que a las 15:15 horas del 21-07-2011 llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Bogotá en el vuelo de la compañía AVIANCA NUM005 portando una maleta de color azul que contenía en su interior diversas prendas de vestir de su propiedad y una mochila de color negro que albergaba dos bolsas envueltas en un funda plástica de color blanco que llevaba adheridos nueve relojes y tres cadenas de plata que portaban 6.133.4 gramos de cocaína con una pureza del 60,4%;
3.704,57 gramos de cocaína pura. Así lo dijeron en el acto del juicio oral los funcionarios de Vigilancia Aduanera números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 .
Adriano, en su legítimo derecho a la defensa, ha admitido que la maleta incautada era con la que viajaba desde Colombia pero ha negado que fuera suya pues manifestó que la suya se la...
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