STS, 9 de Marzo de 2012

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha seguido el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Áreas de Construcción y Promoción Level, S.A." contra resolución de 15 de febrero de 2006 del Alcalde del Ayuntamiento de Cártama (Málaga), que deniega la aprobación inicial del Estudio de Detalle de la Unidad de Ejecución UE-21 (promovido a instancia de Áreas de Construcción y Promoción LEVEL S.L.) de las Normas Subsidiarias de planeamiento de la mencionada localidad.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 25 de enero de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

1. - "Mantener la competencia de la Sala para resolver la cuestión litigiosa.

2. Rechazar la inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

3. Desestimar el recurso interpuesto contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero esta Sentencia.

4. No hacer especial pronunciamiento respecto al abono de las costas devengadas en este proceso".

TERCERO .- La sentencia de instancia, expone, cuál es el acto impugnado y las alegaciones de la actora y las de la corporación municipal demandada en lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

Es objeto de impugnación en estos autos la denegación inicial del Estudio de Detalle de Ejecución UE-21 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, promovido por la mercantil recurrente. La resolución se publicó como Decreto 256/2006 y 15 de febrero del mismo año, dictado por el Alcalde del Ayuntamiento de Cártama.

La pretensión que se hace valer en este proceso es que se revoque la anterior resolución y, tras su anulación, se ordene a la Administración demandada la continuación del procedimiento administrativo incoado tras la presentación del estudio de detalle, de acuerdo con la tramitación prevista al respecto de los artículos 30 y 33 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Los fundamentos jurídicos de esta pretensión son los siguientes: El estudio de detalle reúne toda la documentación exigida por la Ley 7/2002 y cuenta con informes favorables de la propia Administración actuante a través de sus servicios técnicos, una vez que se subsanaron los defectos apuntados. No se formuló ninguna objeción técnica que impida o dificulte la aprobación inicial del instrumento de planeamiento por parte del Ayuntamiento y la continuación de la tramitación hasta su aprobación definitiva. Tan sólo es el informe jurídico de fecha 13 de febrero de 2006, folio 162 a 170 del expediente, el que fundamenta la denegación de la aprobación inicial. Siendo un informe que se extralimita en su función y que incurre en desviación de poder, pues existe informe urbanístico favorable con antelación. Por tanto la denegación de la aprobación se ha hecho sin fundamentación o justificación suficiente

[...] «El Estudio de Detalle no es incompatible con la ordenación urbanística vigente al momento de su iniciación puesto que la referencia a la incompatibilidad de usos de los aparcamientos previstos, que pueden afectar a la zona verde, ya se manifestó en su momento que se subsanaría o modificaría dicho estudio de detalle. Además de que el Estudio de Detalle se proyecta sobre suelo urbano y las disposiciones del Reglamento de Planeamiento que se pretende aplicar por el Ayuntamiento respecto de reservas de suelo para dotaciones en Planes Parciales lo es para suelo urbanizable. Esta corrección del estudio de detalle resulta avalada por el hecho de que no fue objeto de censura alguna por los informes técnicos» .

Finalmente la Sala enjuicia el fondo del asunto y desestima la demanda con la siguiente argumentación, en lo que tiene relieve para esta casación:

El Decreto impugnado deniega la aprobación de un Estudio de Detalle con fundamento en el informe jurídico que obra en el expediente administrativo. Esencialmente, porque el Estudio de Detalle ha ubicado en la zona verde existente una zona de aparcamientos públicos, lo que no permite establecer el área de juegos de niños prescrita por el Reglamento de Planeamiento, y supone una diferente utilización urbanística de las zonas verdes con espacios libres. Los aparcamientos previstos en el Estudio de detalle no cumplen las condiciones establecidas en el Reglamento de Planeamiento ya que en ningún caso pueden ser ubicados en zonas verdes, alterando el uso de jardín urbano. También contenía el informe jurídico, que sirve de motivación al Decreto impugnado, una serie de criticas a la delimitación de terrenos del Estudio de Detalle en lo que afectaba a las zonas de dominio publico, tanto de carreteras como hidráulico. Pero lo esencial, según se desprende del informe jurídico, es la incompatibilidad de uso para zona verde que se destina a aparcamientos y no el uso natural de la misma.

También deben tenerse en cuenta, entre otras cosas porque introduce este hecho en el debate la propia mercantil recurrente y la Administración demandada, que en fechas posteriores a la resolución impugnada, recordemos es la de 15 de febrero de 2006, notificada el 21 del mismo mes y año, se produce el día dos de marzo de 2006 la publicación del anuncio del Ayuntamiento demandado en el cual, con invocación directa del art. 32.1.2a de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , se informa que en sesión celebrada por el Pleno el día 21 de febrero 2006 se aprobó inicialmente el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio. Y, por aplicación del art. 39. Uno de la misma Ley , se anunciaba que quedaba suspendido por el plazo máximo de dos años el otorgamiento de todo tipo de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas contrarias al nuevo plan así como que "quedan interrumpidos todos los procedimientos de otorgamiento de licencias autorizaciones y aprobaciones urbanísticas que se soliciten y solicitadas con anterioridad al acuerdo aprobación inicial del PGOU, incluyendo la tramitación de los instrumentos de desarrollo, cuyo contenido sea contraria a las nuevas determinaciones del PGOU ... "

De los anteriores datos, que constan en el proceso y ha sido objeto de debate, resulta lo siguiente:

En primer lugar se deniega la aprobación inicial del Estudio de Detalle por contravenir el uso de una determinada zona verde que el Estudio de Detalle contempla como aparcamientos.En fechas posteriores a la denegación municipal el propio Ayuntamiento demandado aprueba inicialmente el nuevo Plan General de Ordenación Urbana, ordena la publicación de este acuerdo con el efecto suspensivo de la tramitación de cualquier instrumento de planeamiento que se le oponga. En el proceso se afirma que el Estudio de detalle también contraviene el nuevo Plan, razonamiento que introduce la mercantil demandante en el folio 20 de su demanda, y por tanto, no sólo no hay una incompatibilidad del Estudio de Detalle con la ordenación urbanística vigente al momento de su denegación, sino que también el nuevo modelo de ciudad no avala el Estudio de Detalle que se promueve.

Respecto de la incompatibilidad del uso de la zona verde afectada según las normas urbanísticas vigentes al momento de la desestimación de la aprobación del Estudio detalle, nada se ha probado en este proceso que ponga en duda la afirmación contenida en el Decreto impugnado. Se cuestiona que el mismo en base en un informe jurídico que, se llega afirmar, se ha realizado con desviación de poder. Expresión que mal puede aplicarse a un informe jurídico que no resuelve nada. En su caso puede estar equivocado, pero no esta haciendo uso de potestades conferidas por el ordenamiento jurídico para fines distintos, que seria el concepto estricto de desviación de poder, sino que el informe jurídico entiende que hay una incompatibilidad de usos. El Decreto municipal acoge esta motivación para denegar la aprobación. Por tanto lo que debe hacer la mercantil recurrente, que no ha hecho, es demostrar que el informe jurídico, y el Decreto, se equivocan respecto a los aparcamientos. Que otros informes técnicos avalen el Estudio detalle no elimina la carga procesal de cuestionar la afirmación municipal

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CUARTO .- La entidad demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad mercantil "Áreas de construcción y promoción Level, S.L."; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 12 de diciembre de 2008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición el Ayuntamiento de Cártama recurrido.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 7 de marzo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia recurrida en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil demandante en instancia contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Cártama (Málaga) de 15 de febrero de 2006 que deniega la aprobación inicial del Estudio de Detalle (ED) de la UE-21 « Venta Romero », promovido por dicha entidad contra la sentencia, de la que hemos hecho mérito en el extracto de antecedentes, se formulan cuatro motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LRJCA) y los demás al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 .

SEGUNDO .- En el primer motivo se reprocha a la sentencia ( ex articulo 88.1 c) LRJCA ) una infracción del artículo 217, apartado 7º, de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) por vulnerar las normas sobre la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria de cada una de las partes en el proceso. Se argumenta que, si bien la Sentencia manifiesta que la recurrente no ha demostrado que el informe jurídico y el acuerdo impugnado se equivoquen respecto a la cuestión de los aparcamientos, constan en el expediente otros informes técnicos concretos de organismos oficiales que el recurrente ha hecho suyos a efectos de probar su pretensión.

La parte recurrente ha seguido erróneamente el cauce procesal del artículo 88.1.c) de nuestra Ley, que está circunscrito a los vicios " in procedendo " referidos al proceso. En relación con la prueba tal articulación sólo es admisible respecto a la infracción de las normas que regulan la petición de prueba o su recibimiento, admisión y práctica y que determinarían, caso de prosperar, reponer las actuaciones al estado y momento en el que hubieran ocurrido, conforme al artículo 95.2 c) LRJCA [ Sentencia de 25 de marzo de 2011 (Casación 389/2007 )]. La infracción de las normas que rigen el reparto de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria no tiene acomodo en el motivo de casación al que la parte recurrente se ha acogido, como esta Sala ha apreciado con anterioridad en sentencias de 14 de diciembre de 2010 (recurso 5741/2006 ) y de 14 de noviembre de 2011 (Casación 5472/2008 ).

El motivo debe decaer.

TERCERO .- El segundo motivo, ya al amparo del artículo 88.1 d) LRJCA , denuncia la vulneración de los artículos 65 y 66 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, de Reglamento de Planeamiento Urbanístico (en adelante RP). Insiste la recurrente en que el Estudio de Detalle cumple todos los requisitos legales para su tramitación y aprobación y obtuvo informes técnicos favorables. Reprocha al informe jurídico que desconozca esos requisitos y la propia función de un Estudio de Detalle y que no haga una valoración jurídica sino una apreciación de la realidad física de las lindes que consta en los planos, incurriendo en errores y contradiciendo, sin poder hacerlo, lo informado por los técnicos.

El motivo tampoco puede ser estimado.

Los artículos 65 y 66 RP que se invocan no han sido cuestionados en la sentencia y su aplicación no habría determinado la aprobación inicial que se postula. No se ha discutido la finalidad y límites del Estudio de Detalle ( artículo 65 RP) ni la integridad de su documentación ( artículo 66 RP). Resulta de los informes técnicos a que alude la recurrente que el mismo contiene la documentación pertinente conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía y el artículo 66 del RP y que se acomodaba en principio a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 1996.

No fue esa la cuestión debatida ni la que fue tenida en cuenta a la hora de dictar la resolución denegatoria cuestionada, que se funda en la inadecuación que razona la sentencia recurrida del Estudio de Detalle con el planeamiento vigente. Lo decisivo en el caso ha sido el informe jurídico en que se fundamenta tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia, no siendo aceptable el alegato de que el mismo se haya extralimitado, como se afirma en el motivo, en el ámbito y función que le es propia.

Dicho informe, en lo que aquí interesa, afirmó:

De acuerdo con el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, en suelos residenciales se establecerán, como mínimo, dentro del sistema de espacios libres de dominio y uso publico, jardines y áreas de juego y recreo para niños. Podrán computarse como jardines públicos aquellas superficies que reúnan las siguientes condiciones mínimas:

- Presentar una superficie no inferior a 1.000 metros cuadrados, en la que pueda inscribirse una circunferencia de 30 metros de diámetro mínimo.

-Tener garantizado su adecuado soleamiento en relación con la posible edificación circundante.

Las áreas de juego y recreo para niños no podrán tener una superficie inferior a 200 metros cuadrados en la que se pueda inscribir una circunferencia de 12 metros de diámetro mínimo, y deberán equiparse con elementos adecuados a la función que han de desempeñar.

Sin embargo, en el Estudio de Detalle presentado se ha ubicado en la zona verde una zona de aparcamientos públicos, lo que no permite establecer el área de juego de niños prescrita por el Reglamento de Planeamiento, y supone una diferente utilización urbanística de las zonas verdes o espacios Iibres.

[...] Los aparcamientos deben cumplir las condiciones establecidas en el Reglamento de Planeamiento, y en ningún caso, ubicarlos en zonas verdes, alterando el uso de jardín urbano.

CONCLUSION: Por todo lo expuesto, a juicio de quien suscribe se informa DESFAVORABLEMENTE el Estudio de Detalle de la UE (E)-21 presentado. No obstante, la Corporación resolverá con su superior criterio

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Basta atender a esas consideraciones para concluir que el informe se mueve dentro de los parámetros propios de un escrito de esa naturaleza; expresa las deficiencias del proyecto en relación con los artículos 3 y 4 del Anexo del Reglamento de Planeamiento , siendo por lo demás inevitable que un informe jurídico emitido en el curso de un expediente como el enjuiciado (de acuerdo, por otra parte, con el artículo 32.1.2ª de la Ley andaluza 7/2002) se contengan referencias a datos fácticos y cuestiones técnicas, que se traen a colación para sostener apreciaciones y conclusiones de carácter jurídico.

De existir esa supuesta extralimitación, a que tanto alude la recurrente, carecería de relieve porque ninguno de los informes incorporados al expediente era vinculante. La Autoridad que resolvió tuvo a la vista todos esos informes, los sopesó y valoró conjuntamente y decidió de forma motivada inclinando su juicio en el sentido apuntado por el informe jurídico, de manera que la cuestión se traslada al examen de las razones dadas en este informe y asumidas en la resolución impugnada en el proceso.

Como se subraya con acierto en la sentencia de instancia la parte recurrente no desarrolló ninguna prueba eficaz para acreditar que las deficiencias puestas de relieve se hubieran basado en datos erróneos o hubieran respondido a una contemplación equivocada de las circunstancias concurrentes. Así lo demuestra la prueba documental propuesta por la parte hoy recurrente en su escrito registrado el 18 de enero de 2007 que se orientaba por otros derroteros -cambio del Plan General de Ordenación de Cártama- que no se han traído a esta casación.

Es pertinente traer ahora a colación, dando así respuesta al alegato que se desarrolló en el primer motivo, que correspondía a la entidad demandante la carga de justificar que la resolución impugnada era contraria a Derecho por ser erróneas o contrarias a Derecho las aseveraciones contenidas en el informe desfavorable; no fue desplazada esa carga probatoria (que sólo a la actora incumbía) por el hecho de que otros informes obrantes en el expediente pudieran ser favorables a su tesis, cuando había otro de carácter desfavorable que fue precisamente el que sirvió de base a la decisión administrativa, y es únicamente la decisión final de la Administración, la que resuelve el procedimiento y resulta susceptible de impugnación. Esta resolución y las razones en que se basa era la que correspondía a la parte recurrente impugnar y rebatir.

Así las cosas, hemos de recordar una vez más que la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal a quo no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales que ha perfilado la jurisprudencia pero que aquí ni siquiera se invocan.

CUARTO .- Por las mismas razones ha de decaer el cuarto motivo de casación, en el que la parte recurrente no hace más que insistir en las mismas consideraciones que acabamos de descartar. Se denuncia en él (ex articulo 88.1 d) LRJCA ) infracción de los artículos 218 de la LEC y 24 de la Constitución , por la errónea valoración de la prueba por la Sala de instancia al no dar a sendos informes técnicos urbanísticos que obran en el expediente la procedencia del Estudio de Detalle.

Afirma que conforme a un criterio de razonabilidad en la apreciación y valoración de la prueba, no puede atribuirse en exclusiva la fuerza y valor probatorio a un informe como el jurídico, que abordó, se insiste, materias que no le eran propias y contradijo lo dictaminado en forma coincidente por los técnicos que intervinieron en el expediente. Hemos razonado la inconsistencia de esta argumentación, lo que determina la suerte de este motivo.

QUINTO .- Por último, en el motivo tercero ( artículo 88.1 d) LRJCA ) se denuncia infracción de la jurisprudencia sobre la teoría de los actos propios de la Administración, ya que, a juicio de la parte recurrente, el cumplimiento de la legalidad urbanística por el Estudio de Detalle ha sido reconocido por la propia Administración a través del informe técnico urbanístico favorable al Estudio de Detalle.

Aduce que el cambio de criterio operado a través del informe jurídico se debió a motivos de oportunidad política y conveniencia del Ayuntamiento, ajenos a consideraciones de legalidad urbanística, por lo que se ha producido una desviación de poder en la decisión de la Corporación.

Este tercer motivo de casación tampoco puede ser acogido. Cuando la Autoridad que decide un expediente se aparta de un informe técnico emitido por un órgano no decisorio en el curso de un procedimiento administrativo no finalizado no vulnera, en modo alguno, la doctrina de la vinculación a los propios actos.

Los informes emitidos en el curso del expediente administrativo que nos ocupa carecían de carácter vinculante y se emitieron con el objetivo de ilustrar a la Autoridad competente para decidir. La resolución impugnada, que es la que tiene relieve, resulta motivada conforme al artículo 89. 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que respeta el artículo 54.1 c) de la misma Ley y tampoco consta que se aparte de ninguna resolución precedente en términos que permitan entrar a razonar sobre una hipotética vinculación a precedentes.

En cuanto a la desviación de poder, que se anuda a una supuesta intención del Ayuntamiento de anticipar sus previsiones sobre el nuevo Plan General, es preciso poner de manifiesto que el informe jurídico desfavorable se basa en consideraciones propias y totalmente ajenas a ese nuevo Plan General y que, en definitiva, el alegato es una mera conjetura que carece de consistencia y de sustento probatorio.

SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ). Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 1.200 €, atendida la complejidad del asunto y los escritos de las partes.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Áreas de construcción y promoción Level, S. L", contra la Sentencia dictada el 25 de enero de 2008 por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo .