SAP Las Palmas 27/2011, 3 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 27/2011 |
| Fecha | 03 Febrero 2011 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Da PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ
Da PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de febrero de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 140/09, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Tres de esta Capital, por delito de lesiones en el ámbito familiar, contra Obdulio, con D.N.I. núm. NUM000, representado por la procuradora Da Rita de la Cruz Afonso y defendido por el Letrado D. Rafael Esteva Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Marisa, representada por la Procuradora Sra. Crespo Ferrándiz, asistida del Letrado D. Carlos Merino Guerra; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 18 de junio de dos mil diez, siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.
En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Obdulio
, como autor responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153 1 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS ANOS; prohibición de acercamiento a Marisa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a los 300 metros así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de UN ANO Y SEIS MESES y al pago de las costas procesales.
Se le condena en el ámbito de la responsabilidad civil a que indemnice a Marisa en la cuantía de 300 euros por lesiones, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales."
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.
La parte apelante basa su recurso en la vulneración del principio de presunción de inocencia por considerar insuficiente la declaración de la denunciante y del hijo común de ésta y del denunciado para considerar acreditados los hechos, pues considera que han dado versiones distintas de los hechos en las declaraciones que han prestado. Además se alega que se ha infringido el artículo 416 de la LECrim, pues la denunciante manifestó su deseo de no declarar y el Juez le conminó a hacerlo.
En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la alegación referida a la declaración de la perjudicada a la que no se le hizo la advertencia de su derecho a no declarar, en el acto del juicio. Visionado el CD del juicio oral, se observa que el Juez considera que, al no convivir ya con el acusado, la denunciante no tiene derecho a acogerse a la dispensa de no declarar, a pesar de que ella manifiesta su deseo de acogerse a este derecho, siguiendo los consejos de su Letrado. El Juez le indica que no puede acogerse a ese derecho y le dice que tiene que declarar.
Teniendo en cuenta la vacilante Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este precepto, no podemos considerar que la decisión del Juez sea contraria a las normas o garantías procesales con base en la jurisprudencia del T.S que pasamos a exponer.
Con relación a esta alegación, nos hemos pronunciado en la sentencia de esta Sección de 22 de febrero de dos mil diez, en la que dijimos, como ya lo habíamos hecho en sentencia de fecha 23 de julio de dos mil nueve, que esta Sección de la Audiencia Provincia se ha hecho eco, ya en su sentencia de 4 de febrero de 2009, de la de la Sala Segunda del Supremo 12 de julio de 2007, que en relación con casos como el presente, en el que la testigo-víctima se pretende acoger a la dispensa prevista en el art. 416 tras haber sido ella la que ha denunciado los hechos voluntariamente, entiende que "... cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1o LECr, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto.
Cierto es, no lo podemos obviar, anadíamos, que posteriormente, la misma Sala Segunda del Supremo, en Sentencia de 28 de enero de 2009, ha mantenido justamente lo contrario, esto es, que la advertencia prevista en el art. 416 de la LECRIM, aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 de la LECr, ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos.
Pero el 23 de marzo de 2009, el TS en una nueva sentencia parece que vuelve a la posición expresada en la anterior de 12 de julio de 2007 que pone como ejemplo de la su doctrina en relación con que "en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una denuncia "advierte claramente su voluntad espontánea de declarar"( STS 326/2006, 8 de marzo )". Del mismo modo el Auto del TS de 12 de febrero de 2009 sostiene que en la situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas, y el Auto del TS de 29 de enero de 2009 recoge que "hemos expresado ( SSTS no 625/2.007, de 12 de Julio, y no 1.225/2.004, de 27 de Octubre ) que cuando es la propia víctima quien formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no es aplicable el art. 416.1o LECrim, que contiene una causa de justificación para aquéllos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1o LECrim establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y cuando acuden a la Policía en busca de protección", y anade posteriormente que "aunque en sede policial ciertamente no se apercibiera al denunciante de su derecho a no declarar, no puede olvidarse que su comparecencia en aquel primer momento fue por decisión absolutamente libre del mismo, no por la actuación de terceros. Observamos también que en la declaración ante el Juez instructor se apercibió expresamente al testigo de tal derecho (F. 28, aunque en realidad la reserva ya no podría tener aplicación ni invalidar el contenido de la denuncia, por la doble argumentación de haber renunciado «de facto» a la dispensa y de tratarse de hechos perseguibles de oficio) y que el declarante, aun manifestando su deseo de retirar la denuncia presentada, en realidad vino a ratificar todo su contenido. Llegado el acto del juicio oral, la Audiencia Provincial -debemos decir que acertadamente, por las razones expuestas en el apartado B)- conminó a la víctima a declarar, poniendo de manifiesto al testigo que no estaba ya amparado por la posibilidad de dispensa (víd. F. 1 y 2 del acta), confirmando nuevamente el testigo sus primeras manifestaciones". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de dos mil diez en la que se dice: "En primer lugar, porque, contra la afirmación de aquél de que "es unánime la jurisprudencia que niega validez al testimonio de cargo prestado por un cónyuge o pariente del imputado sin previa información de su derecho a no declarar", ha sido revisada por la actual doctrina jurisprudencial en aquellos casos en los que el testigo es a la vez la víctima de los hechos y que ha venido siendo consecuencia de conductas criminales que se producen en el ámbito familiar.
Ya en el Auto del T.S. núm. 687/06, de 29 de marzo de 2006, se establecía que aunque es cierto que el art. 416 L.E.Cr EDL1882/1 . dispensa de la obligación de declarar, entre otros supuestos, al descendiente respecto de hechos imputados al ascendente, como ocurre aquí, aunque la relación de parentesco sea por afinidad, parece claro que el presupuesto de tal dispensa es que medie la obligación de declarar. Sin embargo, en el presente caso, similar al que se nos planteó con ocasión de nuestra sentencia de 27-10-2004 EDJ2004/183487, no existe tal presupuesto pues fue la menor quien espontáneamente denunció en su día los hechos por los que finalmente ha sido condenado el acusado, hoy recurrente. Es obvio que en una situación como la presente, en la que es la propia víctima la que denuncia, las prevenciones de dicho artículo son superfluas y...
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