SAP Vizcaya 42/2011, 2 de Febrero de 2011
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2011:1362 |
| Número de Recurso | 445/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 42/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-09/008753
A.p.ordinario L2 445/10
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 381/09
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Recurrente: Penélope
Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA
Recurrido: C.P. NUM000 NUM001 DIRECCION000 DE BILBAO
Procurador/a: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Recurrido no personado: Moises
SENTENCIA Nº 42
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de febrero de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 381/09 y seguidos entre partes como apelante DÑA. Penélope, representada por el procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigida por la letrada Sra. Fernandez-Hierro Martinez y como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000, Nº NUM000 NUM001 DE BILBAO, representada por el procurador Sr. Bustamante Esparza y dirigida por el letrado Sr. Bustamante Esparza y D. Moises en situación de rebeldia procesal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, lo Antecedentes de Hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha ocho de junio de 2010 es tenor literal siguiente: " FALLO PRIMERO. Estimar en parte la demanda formulada por doña Penélope contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 NUM001 de la DIRECCION000, de Bilbao, y, en consecuencia, declaro la nulidad del acuerdo 5º del acta de la junta del 11 de diciembre de 2008 exclusivamente en lo que respecta a la puerta de entrada desde el rellano en la vivienda NUM002 NUM005, declarando el derecho de la actora a mantener en su estado actual las obras realizadas en dicha puerta de acceso. Cada parte abonar las cosas procesales causadas a su instancia y la comunes por mitad.
Estimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 NUM001 de la DIRECCION000, de Bilbao, contra doña Penélope y contra su esposo don Moises y, en consecuencia, condeno a los demandados a reponer el balcón de su vivienda NUM002 I de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 a su estado original. Así mismo, habrán de abonar las costas procesales causadas por la demanda reconvencional.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Penélope se interpuso en tiempo y en forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificandolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de lo autos, comparecieron por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 445/10 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que con fecha 12 de noviembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día dos de febrero de 2011, trasladándose la fecha al día uno de febrero mediante providencia de fecha 17 de enero de 2011.
Que en el presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .
Fundamenta la parte apelante el recurso de apelacion que interpone contra la sentencia dictada en la instancia errónea valoracion de la prueba e incorrecta interpretacion de los art. 7 y 17 LPH
; significante para esta parte apelante que no es hasta que plantea el cambio de la puerta de acceso a su vivienda cuando la Comunidad reacciona ante la modificacion de la fachada realizada en el año 2003; es en el momento de las obras del año 2008 en el que modifica la apertura de acceso cuando requiere a esta parte para que no solo reponga la puerta sino también las obras de la fachada de las que iba siendo consciente de su verificacion tiempo atras; reseña que en cuanto a la puerta de acceso en el procedimiento se ha allanado la Comunidad en cuanto que no ha podido sostener que no hubiera otros propietarios realizando las mismas modificaciones de acceso en las puertas de su vivienda. De esta conducta no puede ser negado una concurrencia de abuso de derecho, cuando las ventanas abiertas por esta parte en su terraza y de acceso a la fachada no son apreciadas desde la calle, igualmente concurren otras alteraciones consentidas y el edificio carece en pisos altos de simetría alguna, por lo que reponer la ventana a su estadio anterior no devolveria al edificio su uniformidad ni simetria que ya carece; aporta resoluciones judiciales de las Audiencias que admiten estos cambios y/o alteraciones de fachadas no visibles desde la calle; no puede ser relevante no dar una supremacia a un edificio que urbanisticamente tenga la consideracion de edificio protegido, esta consideracion será en el ámbito administrativo pero en relacion a los comuneros no puede producir menoscabo de los derechos de los copropietarios, cuando ni siquiera la Diputacion Foral de esta Comunidad ha realizado actuacion sancionadora contra esta propiedad a pesar de la denuncia presentada por la Comunidad quien solo ha aportado un informe elevado a la Diputacion pero del que no se ha aportado contestacion alguna y de ello porque no se ha producido.
La alteracion de esta parte ni es mayor, ni de mas trascendencia que el resto de las que se aprecian en el edificio, verificadas por otros propietarios, por lo que este argumento expresado en sentencia para diferenciar la obra cometida por su defendido no puede prosperar al ser admitidas las otras alteraciones de la Comunidad; se han aperturado ventanas de mayores dimensiones a las existentes y aminorado otras -folio 7-; cierres de PVC blanco verificados por propietario del piso NUM003 ; modificacion de ubicacion de las ventanas -piso NUM004 - e incluso en el piso NUM002, el contiguo a su patrocinada, igualmente se ha modificado la mocheta de la ventana, actuando sobre el muro de piedra original que revestía el edificio y esta parte solo ha actuado sobre el recubrimiento de loseta, lo que supone obra de menor entidad y menor incidencia en el estado original del edificio; hay cierres de acristalamiento que se recogen en el plano cuando se realizo en el año 80 la rehabilitacion del edificio por lo que es obvio que este inmueble no tiene la configuracion original de su edificacion.
Destaca el hecho de que la reposicion de la ventana no conlleva reposicion original del edificio y la obra realizada en nada perjudica al edificio por carecer de simetrias, cuando a su defendido le supone un claro beneficio porque aporta mayor luminosidad a la vivienda; la Comunidad ha mostrado su consentimiento aunque de forma tacita al no haber requerido a esta parte hasta el año 2008 para reponer la ventana del balcón, cuando desde el año 2003 se verifico esta ejecucion, lo que supone una aceptacion o aquiescencia con la atuacion.
En razon a lo expuesto sostiene la revocacion de la sentencia con estimacion de su demanda.
Debemos comenzar refiriendo y para una mejor comprension de la resolucion que se adopte por este Tribunal que como aserto principal se hace preciso considerar que cada supuesto concreto ha de ser examinado a luz de las circunstancias concurrentes, de manera que no siempre la regla general que se establece en los artículos 7 y 11 ambos de la LPH EDL1960/55, que prohíben la realización de obras en los elementos comunes, afecten o no a la estabilidad o seguridad del inmueble, bastando que modifique su configuración externa, salvo autorización unánime de los restantes condueños, han de ser de aplicación.
En efecto, la prohibición absoluta de realizar obras que afecten a la configuración externa del edificio, en elemento común, que faculta a la Comunidad para exigir, sin mayores motivos, que se restituya a su antiguo estado, encuentra su excepción en la doctrina del agravio comparativo, en el abuso de derecho aplicable a estos supuestos. En sentencia de la AP Alicante de 9 de junio 2009 se recuerda que la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55, (Ley 49/1960, de 21 de julio EDL1960/55, modificada por Ley 8/1999 ), exige la autorización de los copropietarios como dicen los artículos 7 y 11 de la misma, para las obras o modificaciones afectantes a elementos comunes, si bien, las exigencias de la seguridad jurídica de la buena fe en el ejercicio de los derechos ha llevado a la jurisprudencia a dar trascendencia a situaciones toleradas a largo del tiempo, sobre todo si son inocuas para los demás. Ya el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 1992 ª EDJ1992/4095, declaró que el consentimiento ante la realización de unas obras que pueden afectar a los elementos comunes del edificio, puede considerarse prestado en forma tácita, consentimiento tácito que apreció respecto de obras ejecutadas en 1983 y tratadas por una junta de propietarios en 1987; y también al decir dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de 16-10-92 ª EDJ1992/10110, que el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra sus propios actos y las normas de la buena fe, ( STS 21-5-1982 ).
la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 ª EDJ1990/9931, no distingue los...
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