AAP Sevilla 17/2011, 1 de Febrero de 2011
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APSE:2011:996A |
| Número de Recurso | 8251/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 17/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: INCIDENTE (OT)
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº7 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 8251/2010
JUICIO Nº 693/2010
FALLO
REVOCATORIO
A U T O Nº 17/2011
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS
RAFAEL SARAZÁ JIMENA
FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a uno de febrero de dos mil once.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 14-07-10 dictado en los autos 693/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº7 DE DOS HERMANAS entre el demandante, la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, "LA CAIXA" representada por el Procurador D. ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMO y los demandados, la entidad PROMOCIONES NAZARENAS LAUREANO S.L. y
D. PEDRO CASTILLA EARLE S.L., pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra el auto recaído en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº7 DE DOS HERMANAS cuyo fallo es como sigue: "ACUERDO denegar el despacho de ejecución y la inadmisión de la demanda interpuesta, y el archivo del procedimiento.".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, "LA CAIXA" que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso. TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.
El auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Dos Hermanas que es objeto de recurso de apelación denegó la admisión a trámite de la demanda ejecutiva y el despacho de ejecución hipotecaria solicitado por la parte hoy apelante en base a tres razones. El recurso de apelación combate cada uno de estos motivos de inadmisión de su demanda, y es ello lo que debe ser abordado por esta resolución (art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
El primer motivo por el que se deniega la ejecución es que "la escritura que se aporta no refleja que tenga fuerza ejecutiva como exige el reglamento notarial". La recurrente impugna este razonamiento por considerar que habiendo aportado una primera copia de escritura pública de préstamo hipotecario expedida en el año 2004 la misma tenía fuerza ejecutiva a los efectos de despachar ejecución, sin que los cambios normativos que han tenido lugar con posterioridad puedan privarle de esta eficacia.
La modificación realizada por la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, de Prevención del Fraude Fiscal, en vigor desde 1 de diciembre de 2006, de la ejecución judicial de los documentos notariales prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil ha planteado importantes problemas de derecho transitorio al ser los requisitos exigidos para esa ejecución judicial en la nueva regulación diferentes, en muchos casos, de los que exigía la antigua
La Ley de Prevención del Fraude Fiscal no modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil (que sigue teniendo aún hoy la misma redacción en este extremo) sino que se limitó a modificar el art. 17 de la Ley del Notariado
, estableciendo un nuevo sistema de expedición de copias de las escrituras notariales y realizando por vía legislativa una "interpretación" distinta de la que literalmente se deduce de algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer: "Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del art. 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó".
El Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que entró en vigor el 30 de enero de 2007, modificó el Reglamento Notarial, y en concreto su art. 233, a fin de desarrollar las nuevas disposiciones contenidas en la Ley del Notariado, aumentó las distorsiones con lo previsto en una Ley de Enjuiciamiento Civil, que como se ha dicho no había sido modificada. Establece el citado art. 233 en su nueva redacción: "A los efectos del art. 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el art. 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos."
Esta falta de concordancia entre las legislaciones notarial y procesal y la ausencia de previsiones específicas de derecho transitorio ha provocado disfunciones, como es la que ha tenido lugar en el caso de autos, en que se ha exigido al título notarial presentado por el ejecutante requisitos que eran de imposible cumplimiento por razón de haber sido otorgado con una legislación que o no los preveía, o por sus características hacía imposible o muy gravoso cumplirlos a posteriori.
Como se ha dicho, dicha modificación normativa introdujo cambios en la forma presentación de las escrituras públicas en relación con su posible ejecución judicial, probablemente con la intención de homogeneizar el tipo del documento que servía para la ejecución judicial entre pólizas intervenidas del art. 517.2.5º (que también resultan afectadas por la reforma) y escrituras públicas del art. 517.2.4º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo un paralelismo entre ambos sistemas.
Hasta el día 30 de noviembre de 2006, la Ley de Enjuiciamiento Civil decía (y sigue diciendo, ya que lo que hizo la Ley de Prevención del Fraude Fiscal fue hacer una interpretación distinta de lo que literalmente dice una ley que formalmente no deroga) que "tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 4º las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes" (art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Este precepto estaba en plena concordancia con la regulación de la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial en materia de copias de las escrituras públicas. En efecto, los arts. 17 y 18 Ley del Notariado decían respectivamente: "Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes"; y "No podrán expedirse segundas o posteriores copias de...
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