SAP Santa Cruz de Tenerife 580/2011, 30 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 580/2011 |
| Fecha | 30 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
Iltmas Sras
SALA Presidenta
D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO
Magistradas
D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de noviembre de 2011.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 571/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Rocío García Romero, bajo la dirección del Letrado D.José Luis Suárez Díaz en nombre y representación de
D. Higinio y de Da. Concepción, contra la entidad mercantil La Fuente de Palmar S. L, representado por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez García ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,
En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha siete de julio de dos mil once, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Da. Rocío García Romero, en nombre y representación de D. Higinio y de Da Concepción defendidos por el letrado D. José Luis Suárez Díaz contra la mercantil La Fuente del Palmar, S.L., representada por el procurador D. Alejandro Obón Rodríguez y defendida por el letrado D. Rolando Rodríguez García debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; y ello con imposición de costas procesales a los demandantes.
Asimismo, debo absolver y absuelvo a la entidad Caja General de Ahorros de Canarias de todos los pedimentos contenidos en la demanda, y ello con imposición de las costas procesales a los demandantes.".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Rocío García Romero, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Suárez Díaz, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez Garcia ; senalándose para votación y fallo el día veintiocho de noviembre del corriente ano.
La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la parte actora, integrada por Don Higinio y Dona Concepción, que pretende su revocación y la total estimación de la demanda por ella formulada. Como alegaciones del recurso, aduce, en resumen, haber cumplido su parte del contrato hasta la fase anterior a la entrega de la vivienda y pago del precio restante, y que, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, la entrega debía producirse en el mes de agosto de 2008, sin que hasta el día de la interposición del recurso la entidad demandada hubiera entregado las viviendas, habiéndose fijado como penalización el 15% del importe entregado, junto con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo en este caso el importe de la indemnización 7.324,20 euros. Respecto de la licencia de primera ocupación de fecha 10 de diciembre de 2008 presentada por la demandada, documento del que esa apelante habría tenido conocimiento en el juicio, manifiesta que el mismo no habilita a esa actora a residir en su vivienda ni a recibir los correspondiente suministros, siendo preciso para ello la cédula de habitabilidad, alegando la aplicabilidad del artículos 4 y 6 del Decreto 117/2006, de 1 de agosto, y senalando que el contrato no ha sido cumplido por causas imputables a la demandada, habiendo tenido incluso muchos obstáculos la concesión de la licencia de primera ocupación; niega también que nos encontremos ante un mero retraso pues esa parte actora no ha sido informada del estado en que se encontraba la vivienda y desconocía tanto la existencia de licencia de primera ocupación como la inexistencia de cédula de habitabilidad, siendo incierto -y no probado- que esa actora hubiera sido requerida por la demandada para que compareciera a firmar las escrituras públicas, y que el retraso no son los cuatro meses indicados por la juzgadora de la instancia sino que, ante la ausencia de notificaciones a esta parte manifestando que la vivienda está lista -como se ha dicho incierto y no probado- y ante la ausencia de cédula de habitabilidad, sería de tres anos -agosto 2008 a agosto 2011-; por último, alega que si bien el que calla consiente, el consentimiento no puede ser ilimitado, siendo el límite el momento en que una de las parte contratantes decide no esperar más y opta por la resolución del contrato presentando la correspondiente demanda, siendo esto lo que ha hecho esa actora, hoy apelante.
La entidad demandada, Fuente del Palm-mar S.L., se opone al recurso y solicita su rechazo y la confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte apelante. Rebate las alegaciones de ésta y muestra su adhesión a los fundamentos de la sentencia recurrida, por ajustarse a la doctrina jurisprudencial -cita y resena esa apelada las sentencias que considera aplicablesde que el mero retraso no es suficiente para resolver el contrato, a no ser que se haya establecido como término esencial y en este supuesto entiende la misma parte que el plazo de entrega no es esencial y que ha habido voluntad de cumplimiento por su parte, centrando su análisis en la interpretación de la cláusula quinta del contrato, refiriendo la necesidad de atenerse a las directrices de la Unión Europea, indicando la jurisprudencia y normas que considera de aplicación, en particular las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre -Ley Omnibus- y 25/2009 de 22 de diciembre, la primera de las cuales modifica el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, cuyos trámites se han simplificado, habiendo instalado, entre otros, el Ayuntamiento de Arona el sistema de autorización previa, bastando con presentar el certificado final de obra con certificado del arquitecto de que se ajusta al proyecto para que la cédula de habitabilidad sea automáticamente concedida sin perjuicio de las posteriores revisiones por las administraciones locales; anade que ya no es preciso esperar cuatro o seis meses para entrar a vivir en una vivienda nueva ni para poder contratar el agua y la luz, habiéndose derogado el artículo correspondiente del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo de la Comunidad Autónoma Canaria, habiéndose sustituido todas las gerencias de urbanismo de las administraciones locales las indicadas licencia y cédula por una nueva normativa: la declaración responsable, concluyendo que el plazo no puede considerarse esencial y que no ha habido incumplimiento por la entrega tardía de lo pactado, no siendo de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil . Anade que la cláusula quinta es clara y que de su contexto se deduce que lo que se pacta es la finalización de la obra antes del 28 de febrero de 2008 fecha que tenía dos prórrogas de tres meses, la última con penalización y sólo en el caso de que la obra no estuviera terminada, el vendedor podía optar por la resolución contractual; indica que la expresión 'lista para su ocupación' no puede interpretarse como que el día 28 de agosto tenía que tener la cédula de habitabilidad porque además se anade que debe figurar inscrita en el Registro de la Propiedad; discrepa también del criterio de la Sala Cuarta de esta Audiencia Provincial y senala la necesidad de rectificar la consideración de esa Sala de que después de solicitar la licencia de primera ocupación la retiró, lo que no indica el Ayuntamiento de Arona, que sólo dice que la concesión de esa licencia tuvo muchos obstáculos y, finalmente, que se concedió la licencia el 10 de diciembre de 2008. Aduce, con cita de jurisprudencia, que la licencia se concedió en realidad por silencio administrativo trascurridos tres meses desde su petición sin que hubiera resolución expresa administrativa y que sólo en los casos en que la cédula de habitabilidad resulte indisponible durante un lapsus de tiempo prolongado se reconoce tal carácter como incumplimiento contractual, insistiendo en la aplicabilidad de la denominada Ley Omnibus.
Conviene senalar, en primer lugar, que esta Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones debatidas en la presente litis con motivo de otros procedimientos instados frente a la hoy demandada-apelada por diferentes compradores de viviendas en la urbanización objeto de autos, en los que los mismos aducían el incumplimiento por esa demandada de su obligación de entrega de la cosa objeto del contrato en el plazo pactado y su pretensión de formalizar la escritura pública de la vivienda sin tener licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, negándose a asumir las responsabilidades derivadas de ese retraso. En concreto, en la reciente sentencia de esta Sección Tercera de 24 de mayo de 2011 se establece: 'TERCERO.- Tres son las cuestiones...
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