SAP Córdoba 30/2011, 7 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Febrero 2011 |
| Número de resolución | 30/2011 |
S E N T E N C I A Nº 30/11 .-APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Divorcio 34/10
Rollo nº 423
Año 2010
En Córdoba, a siete de febrero de dos mil once.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera, actuando en nombre y representación de doña Elsa, defendida por el Letrado don Javier José García Cano; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y don Carlos Alberto, representado por la Procuradora doña María del Rosario Durán López y defendido por el Letrado don Jesús Hernández Cebrián.
Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El día seis de julio de dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por la procuradora Sra. Bajo Herrera, en nombre y representación de Dª Elsa, contra D. Carlos Alberto, declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, manteniendo las Medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio, en los mismos términos en su día acordados por sentencia de separación de fecha 17 de noviembre de 1998, dictada en los autos 1077/98 de este mismo juzgado, con las siguientes modificaciones:
1º.- Se deja sin efecto todo lo acorado en orden a la guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas en relación al hijo mayor Edmundo, dado que el mismo es mayor de edad al día de la fecha.
2º.- Se declara extinguida la pensión de alimentos en su día establecida a favor del hijo Edmundo y a cargo del padre, sin perjuicio del derecho del mismo a poder demandar alimentos a sus progenitores, en base al art. 142 C.C . por el procedimiento declarativo que corresponda.
3º.- Se declara extinguida la pensión compensatoria o por desequilibrio económico en su día establecida a favor de la actora, Sra. Elsa, conforme a lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución.
4º.- Se mantiene la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de las partes, Sergio, modificando la cuantía en su día acordada, ya que lo fue de manera conjunta para ambos hijos, cifrándola al día de la fecha en la suma de 300 # al mes.
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.
Esta Sala se reunió para deliberación el día veintisiete de enero de dos mil once.
Entablada acción de divorcio conforme al artículo 86 del Código Civil, la parte demandada solicitó la modificación de medidas adoptadas en procedimiento anterior de separación que terminó por sentencia de diecisiete de noviembre mil novecientos noventa y ocho, interesando, por lo que a esta apelación se refiere, la extinción de la pensión alimenticia concedida al hijo entonces menor de edad, a lo que ha accedido la resolución de instancia considerando que se ha producido la plena incorporación del mismo, ya mayor, al mercado laboral y no precisa de la aportación del alimentante para su subsistencia, aplicando así el artículo 152.3 del Código Civil .
Frente a ella se alza el recurso denunciando el error en la valoración de la prueba, sosteniendo que el hijo mayor de edad tan sólo ha realizado trabajos esporádicos que no permiten proclamar que ha alcanzado la independencia económica en términos tales que supongan la extinción de la pensión alimenticia.
No obstante, la Sala entiende, de oficio, que existen dos cuestiones relacionadas entre sí que han de ser tratadas por suponer un óbice al pronunciamiento de fondo del recurso.
La primera de ellas es que el pleito comenzó mediante demanda en la que exclusivamente se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio mediando la previa separación anterior, en cuyo momento se decretaron las medidas oportunas. En el suplico, ninguna alusión se hacía al mantenimiento o modificación de las medidas decretadas con anterioridad, siendo el demandado el que, con motivo de la contestación, introduce este objeto en el procedimiento.
Por otro lado, el artículo 93.2 del mismo texto permite la legitimación por sustitución de los progenitores para solicitar el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad que con él conviva y carezca de independencia económica, con remisión explícita a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, entendiendo esta Sala que tal pronunciamiento está sujeto, de acuerdo con los criterios doctrinales, al principio de rogación (ya la Fiscalía General del Estado, en la Consulta número 1/1992, de 13 febrero, estimó que el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil no debía interpretarse rígidamente, por referirse a la determinación de la existencia de un derecho rogado), siendo inconcuso que las distintas circunstancias en que se basa esa obligación respecto de los alimentos de los menores de edad, precisan de un acto de parte para que pueda acordarse judicialmente de la misma; y ello es...
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