STSJ Andalucía 456/2011, 16 de Febrero de 2011
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2011:7511 |
| Número de Recurso | 184/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 456/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 456/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
RECURSO Nº 184/2006
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 16 de febrero de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 184/2006, en el que son parte, de una como recurrente, la Gerencia Municipal que Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Aurelia Berbel Cascales, y defendida por Letrado; y por la parte demandada, la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, representado y defendida por Letrado que su Gabinete Jurídicos, en relación con materia de protección del bien de interés cultural.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la el Decreto 286/2005 del Consejos de Gobierno de la Junta de Andalucía, de fecha 20 de diciembre 2005 .
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto, el día dos de febrero.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
La resolución impugnada declara Bien de Interés Cultural ( BIC ), con la categoría de Monumento, la Chimenea de la Central Térmica de la Misericordia, en Málaga. También declara y delimita un entorno en el cual las alteraciones podían aceptar a los valores propios de dicho bien, a su contemplación, apreciación o estudio. Dicho entorno afectado por la declaración del BIC, abarca los espacios públicos y privados, las parcelas, inmuebles y elementos urbanos comprendidos dentro de la delimitación que figura en el anexo del decreto, y gráficamente, en el plano de delimitación del BIC y su entorno. Incluye el citado BIC, junto con su entorno, en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz e insta el asiento de este bien en el Registro Autonómico de Instrumentos de Planeamiento, de Convenios Urbanísticos y de los Bienes y Espacios Catalogados así como en el Registro de la Propiedad.
Esta resolución es impugnada por el Ayuntamiento de Málaga en demanda de su revocación, con base en los siguientes fundamentos jurídicos. La Administración Autonómica, a través de su Dirección General de Bienes Culturales no ha motivado en el expediente su opción por la mayor de las protecciones ( BIC) de las tres previstas en la legislación sobre el Patrimonio Histórico de Andalucía. Es decir, no ha considerado que fuera un bien con inscripción genérica, primer nivel, o bien con inscripción específica, y ha optado por la máxima protección que requiere una mayor tutela. Esta opción se ha hecho sin respaldo en ningún informe de los obrantes en el expediente. Niega que la chimenea sea un bien que "de forma más palmaria" requiera tal protección. Y más aún, es irracional la delimitación del entorno en casi 90.000 m 2 . También esta opción carece de motivación específica.
Otro de los motivos de impugnación es que la delimitación de 90.000 m 2 del entorno supone una intromisión en la competencia municipal de planificar una zona tan singular de la ciudad en un momento de la revisión-adaptación del PGOU .
El primer bloque impugnatorio hace referencia a la falta de motivación de la opción escogida por la Administración para ejercer su competencia. Cuestión que, aunque no se cita, tiene mucho que ver con los que podríamos llamar ejercicio de la discrecionalidad en el uso de las potestades atribuidas, en este caso, a la Administración cultural.
El ejercicio de potestades discrecionales por la Administración se ha consolidado como un tema recurrente en la bibliografía administrativa . Es frecuente identificar, desde una perspectiva material que atienda a la función o tipo de actividad, el ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, en oposición a la discrecionalidad propia del legislador y del poder judicial. En realidad como ha denunciado la profesora DESDENTADO DAROCA, "entre la discrecionalidad política del legislador y la discrecionalidad jurídica de los tribunales, la discrecionalidad característica de la Administración se sitúa en una posición intermedia, ..., y por ello según la ocasión estará más cerca de la una o de la otra". No en vano, en la discrecionalidad administrativa existe una mezcla de juicio y voluntad, en una proporción variable, dependiendo, en cada caso, del ámbito de actividad en que opere la Administración.
Avanzando en el discurso, lo esencial es analizar las características de la potestad que la norma habilitante reconoce a la Administración en cada supuesto. De forma tal, que la habilitación discrecional oscilará desde una discrecionalidad de tipo político o fuerte, propia del legislador, que confiere a la Administración un poder de decisión consistente en la elección entre diferentes alternativas válidas; y aquellos otros supuestos en los que el margen de apreciación surge como consecuencia de indeterminaciones, vaguedades u otro tipo de imperfecciones de la regulación jurídica. En el primer supuesto, el poder de elección es atribuido intencionalmente por el ordenamiento jurídico; en el segundo no, constituyendo la discrecionalidad una consecuencia no querida, y derivada de la propia estructura de la norma habilitante.
En conclusión, la discrecionalidad administrativa puede presentarse de dos formas diversas, que pueden clasificarse como "discrecionalidad instrumental" y "discrecionalidad fuerte". La primera se aproxima a la discrecionalidad judicial o jurídica, y se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a su titular un ámbito de decisión propio y característico, siendo éste consecuencia de la correcta aplicación e interpretación de las normas. Una discrecionalidad instrumental, no final, que podrá ser revisada por la jurisdicción, competente en última instancia, respecto de la interpretación y aplicación de las normas al caso concreto. Por el contrario, en el ámbito de la discrecionalidad fuerte, la Administración sí ejerce un ámbito de decisión propio y final, atribuido deliberadamente por el ordenamiento jurídico.
Uno de los rasgos característicos de la actual legislación reguladora de la actividad administrativa es su creciente tecnificación, y concretamente la remisión a conceptos, reglas y acciones que han de desarrollarse conforme a conocimientos especializados, ajenos tanto al saber jurídico como a la experiencia común del hombre medio. La explicación de este fenómeno, característico del Derecho administrativo finisecular, deriva de las funciones que hoy día se arroga el Estado en ordenamientos constitucionales como el español.
Como afirma PELAGATTI, "aparece evidente el nexo entre el intervencionismo de los poderes públicos sobre las estructuras socio-económicas y la tecnificación de las actividades administrativas: la asunción por parte de la autoridad, de tareas de indirizzo y de control de las actividades económicas (y de regulación de las relaciones sociales que inescindiblemente se conectan con ellas) provoca la inserción en los instrumentos regulativos mismos de aquellas actividades, de reglas científicas cuyo destinatario e intérprete es la Administración".
Estas reflexiones son extensibles al ámbito regulativo de protección cultural donde la multidisciplinariedad y el auxilio del técnico son constantemente invocados por el legislador. Máxime cuando la propia legislación de protección de bienes culturales invoca reiteradamente el auxilio de órganos de asistencia que faciliten la formación de voluntad de la decisión de adjudicación, o de órganos que son llamados por su experiencia profesional, y que acaban conformando también la motivación de la decisión. Esta circunstancia justifica el renovado interés por el tema de las valoraciones y apreciaciones técnicas realizadas por la Administración y la preocupación existente en torno a la posibilidad de lograr una adecuada tutela de los particulares que puedan verse afectados por este tipo de actividad administrativa.
La discrecionalidad técnica es un concepto equívoco y muy controvertido, y la pregunta es cuando la Administración tiene, en el ejercicio de una potestad administrativa, un margen de apreciación para la realización de apreciaciones y juicios técnicos, ¿ ejerce o no una potestad discrecional?.
Una aproximación adecuada al interrogante planteado aconseja discriminar, los supuestos más relevantes o "paradigmáticos" en los que tienen especial relevancia los criterios técnicos.
En esta línea se puede realizar una triple clasificación
En primer lugar, aquellos supuestos donde las valoraciones y juicios técnicos permiten la integración de conceptos jurídicos indeterminados empleados por la norma o normas jurídicas habilitantes.
Un segundo supuesto, donde la decisión administrativa...
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