AAP Baleares 23/2011, 14 de Febrero de 2011
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2011:67A |
| Número de Recurso | 575/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00023/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALMA DE MALLORCA
Sección 005
Domicilio : PLAZA MERCAT, 12
Telf : 971-728892/712454
Fax : 971-227217
Modelo : 156500
N.I.G.: 07040 42 1 2010 0018005
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000575 /2010
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen : MEDIDAS CAUTELARES 0000993 /2010
RECURRENTE : BITBURGER BRAUGRUPPE GMBH
Procurador/a : FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES
Letrado/a : GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
RECURRIDO/A :
Procurador/a :
Letrado/a :
AUTO Nº 23
Ilmo. Sr. Presidente Acctal:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a catorce de febrero de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 993/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 575/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad "BITBURGER BRAUGRUPPE GMBH", representada por el Procurador de los tribunales, D. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMÉS, y asistida por el Letrado D. GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO, y como parte demandada apelada, las entidades "DELIVER GLOBAL, S.L." y "MAGAINVER, S.A.", representadas por la Procuradora de los tribunales, Dª. CONCEPCIÓN ALEMANY MOREY y asistidas por el Letrado D. JUAN SOCÍAS MORELL.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./a Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en fecha 14 de julio de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la solicitud de medidas cautelares formulada por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de la mercantil Bitburger Braungruppe GMBH, contra las mercantiles Deliver Global, S.L. y Magainver, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de bienes de ésta última, y todo ello sin expreso pronunciamiento e cuanto a las costas procesales causadas.".
Instada la adopción de la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de la finca registral nº 27.336 por parte de la entidad "Titburger Graugruppe GMBH", frente a las entidades "Deliver Global, SL" y "Magainver, SA", en el juicio ordinario correspondiente, y ampliada a cualesquiera bienes y derechos de los demandados en la vista celebrada a 14-julio-2010, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas la solicitud fue desestimada en la instancia por Auto de 14-julio, cuya parte dispositiva dice:
"Que desestimando la solicitud de medidas cautelares formulada por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de la mercantil Bitburger Braungruppe GMBH, contra las mercantiles Deliver Global, S.L. y Magainver, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la mediad cautelar consistente en el embargo preventivo de bienes de ésta última, y todo ello sin expreso pronunciamiento e cuanto a las costas procesales causadas.".
Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de "Bitburger Brangruppe GMBH", alegando que el periculum in mora se acredita a través del incumplimiento reiterado de las propuestas de pago y sus aplazamientos, y que la situación de impago se deriva de una incapacidad acrecentada en el tiempo respecto de los medios para afrontar la deuda, por lo que interesa la revocación de la resolución impugnada con adopción de la medida cautelar solicitada.
La representación procesal de "Deliver Global, SL" y "Magainver, SA" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la cantidad prestada se hallaba depositada ante Notario y la demandante no aceptó el ofrecimiento, que en todo caso tiene liquidez para afrontar este pago, y que la solicitante no acredita el periculum in mora, por lo que viene a interesar la confirmación de la resolución recurrida.
En sede de medidas cautelares, y concretamente ante solicitudes de embargo preventivo, este Tribunal ha reseñado reiteradamente que, ad exemplum en Auto de 5-julio-2010 : "Sobre el requisito esencial de "apariencia de buen derecho" en sede de medidas cautelares, conviene recordar, como ya. Indicaba este Tribunal en la resolución de fecha 17 de septiembre de 2009, que:
Como ha reseñado este Tribunal, en sede de medidas cautelares, y en supuestos similares, ad exemplum en la resolución reciente de fecha 17 de Septiembre del año en curso: "El artículo 730 y siguientes de la vigente LEC, en especial el artículo 732 establecen unos requisitos en relación con las medidas cautelares en el sentido de que se formularán con claridad y precisión justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y a tal petición se acompañarán los documentos o solicitud de prueba, y en el tan aludido otrosí nada se dice sobre prueba ni se indica en qué documentos funda los específicos requisitos de las medidas cautelares, que normalmente no son todos los que son objeto de la demanda sino los que tienen alusión con la apariencia de buen derecho, el peligro de mora procesal o la cuantía de la posible caución.
En cuanto al requisito del "fumus bonis iuris" a apariencia de buen derecho, el artículo 728.2 de la LEC dispone que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Como se señala en la alegada SAP de Madrid de 14 de junio de 2.005, "El solicitante debe proporcionar al órgano judicial elementos bastantes de los que resulte al menos "prima facie" la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuentemente eficacia, con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho suficiente, en cambio para iniciar un proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero para la sentencia definitiva".
Con carácter previo debemos recordar que las argumentaciones que seguidamente se efectuarán se realizan en base a las pruebas practicadas, en vistas a declarar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar determinada, y sin prejuzgar lo que en definitiva pueda resolverse en el pleito principal.
En cuanto al requisito del "periculum in mora", éste se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal en que el desarrollo de un procedimiento contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante este tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia, o en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales a instancia de parte, en aquellos supuestos en que la mera interposición de la demanda pueda llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena. Así, el artículo 728 de la LEC alude a que "en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". En consecuencia, basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena. Se ha de concretar en un peligro actual que, obviamente reforzado por el tiempo, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. Como se indica en la alegada SAP de Granada de 14 de octubre de 2.002, implica "la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda resultar en su día inejecutable, por circunstancias causales o provocadas, derivadas del paso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que rodean la situación material controvertida " .
Y que, "Acerca de los requisitos de procedibilidad, denunciados por la parte recurrente, y la estimación de su concurrencia en el supuesto de autos, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en el sentido de que (ad exemplum en el Auto de fecha 17-diciembre-2008: "Respecto de la adopción o no de medidas cautelares, en término generales se ha pronunciado este Tribunal, ad exemplum en Auto de fecha 29 de Septiembre de 2008 que:
"Y respecto del "periculum in mora", se establece que las medidas a adoptar serán las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba