AAP Jaén 6/2011, 18 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE CALIZ COVALEDA |
| ECLI | ES:APJ:2011:213A |
| Número de Recurso | 30/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 6/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN TERCERA
A U T O Núm. 6/11
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
Magistrados
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la Ciudad de Jaén, a dieciocho de febrero de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Ejecución Título no Judicial seguidos en primera instancia con el núm. 374/10, por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 30/11, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª. Isabel Jiménez Sánchez y ante éste Tribunal por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez y defendido por el Letrado D. Fernando Vila Clavero contra D. Leovigildo, D. María Angeles Y D. Rodrigo .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Alcalá la Real y en fecha 25 de octubre de 2.010 se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "No ha lugar a admitir a trámite la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Jiménez Luque, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A."
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Banco Popular Español S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
No habiendo otra parte personada se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnándose a esta Sección 3ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2011, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA, que expresa el parecer de la Sala.
Contra el auto de instancia por el que, se acuerda la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución de títulos no judiciales presentado, con base a la póliza de contrato de préstamo nº NUM000, suscrita de una parte, como representante del Banco, por D. Pedro Miguel y Dª Flora y de otra como prestatarios y fiadores los hoy demandados, operación intervenida por la notario de Alcaudete, Dª Rita, por considerar el juzgador de instancia que la cláusula sobre el interés de demora -29%- tiene carácter abusivo y contrario a la buena fe contractual, conforme al artículo 19,4 de la Ley de Créditos al Consumo, y debe reputarse nula en aplicación del art. 10 de la LGDCU, se alza en apelación la entidad ejecutante, impugnando dicho pronunciamiento, alegando: 1º) infracción de los preceptos incluidos en el Libro III, Títulos I, III, y IV de la LEC, sobre ejecución forzosa y ejecución dineraria; 2º) Infracción del art. 19 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo y 3º) Infracción del art. 1.154 del C. Civil .
En cuanto al primer motivo del recurso, cabe indicar que ciertamente, la resolución recurrida no pone ninguna objeción a que la demanda ejecutiva cumpla los presupuestos procesales que menciona la entidad recurrente, ni de ninguna irregularidad formal para que sea despachada la ejecución solicitada, sino que como se ha mencionado "ut supra", la causa de inadmisión ha sido la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula de interés moratorio por su carácter abusivo, conforme al art. 19,4 de la LGDCU, por lo que hemos de entrar a examinar el motivo de recurso referente a la infracción de dicho precepto legal.
Abordando por tanto dicho motivo de recurso, es preciso poner de relieve que ciertamente la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales se encuentra dividida a cerca de la cuestión de si el juez puede, de oficio, apreciar y anular la cláusula que establece un interés abusivo, y en consecuencia, inadmitir la demanda de ejecución de títulos no judiciales en los que considere que concurre la nulidad radical del título por contener cláusulas consideradas abusivas por imponer intereses moratorios desproporcionados para el consumidor.
Por un lado, se encuentran aquellas Audiencias Provinciales en las que se apoya la resolución recurrida, que estiman en esencia que procede la inadmisión de las demandas de ejecución de títulos no judiciales en aquellos supuestos en los que concurra la nulidad radical, por ser contrarias a la legislación reguladora de los derechos de los consumidores, de aquellas cláusulas contenidas en los contratos de préstamo, que se consideren abusivas por imponer en lo que a los intereses moratorios se refiere, una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla la obligación de pago en la forma pactada, partiendo para ello, no ya de la facultad, sino de la obligación de examinar y apreciar de oficio dicha nulidad.
Respecto de esta primera postura se exponen de forma exhaustiva y detallada en la instancia las motivaciones que la apoyan y que en lo posible trataremos de no reiterar dándolas por reproducida. De la misma, podemos citar como exponente el AAP de Girona de 30-3-09, que viene a concluir "Por lo tanto, visto que la cantidad reclamada se integra por el principal y unos intereses de demora claramente abusivos, no puede aceptarse la cantidad fijada en la demanda como aquella por la que debe ser requerido el demandado. Y dado que corresponde al demandante la fijación de la cantidad por la que debe requerirse al deudor y no lo ha hecho, debe por lo tanto considerarse la cantidad reclamada como ilíquida y la consecuente correcta inadmisión de la demanda. Si bien, esta Audiencia ha sido vacilante en cuanto a las consecuencias de la reclamación de un interés abusivo, a los efectos de unificar criterios ambas Secciones, se ha estimado la procedencia de estimar que la cantidad es ilíquida y que debe ser la parte demandante la que presente nueva demanda, fijando la cantidad por la que debe despacharse ejecución, moderando la reclamación de intereses al límite legal.
En dichos razonamientos se basa la decisión adoptada en la instancia, pues resulta evidente que el tipo máximo del 29% fijado para los intereses de demora, sobrepasan las 2,5 veces que establece como límite el art. 19.4 de la Ley de Créditos al Consumo.
Contestando a la infracción de los preceptos al inicio citados que denuncia el aquí apelante, en cuanto a que de...
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