STS, 15 de Febrero de 2012

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de diciembre de 2006, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Collado-Villalba, contra resolución del Ministerio de Hacienda por denegación presunta por silencio administrativo de las pretensiones formuladas mediante escrito de 25 de mayo de 2004, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas. ".

Contra la anterior sentencia, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Collado Villalba, se interpuso Recurso de Casación en base a los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En particular, se vulnera el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables. En particular, los artículos 4 de la Ley 15/1987 y 2 del Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre que la desarrolló y, en relación ambos, con el contrato concesional del Estado del Estado con Telefónica de España de 26 de diciembre de 1991. El artículo 21.5 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en relación con el contrato concesional del Estado del Estado con Telefónica de España de 26 de diciembre de 1991. La disposición adicional octava de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones 31/1987 de 18 de diciembre de 1987 (LOT), y la modificación que en la misma introduce la Ley 32/1992 de 3 de diciembre. La disposición transitoria octava de la Ley General de Telecomunicaciones de 24 de abril de 1998 y el apartado sexto de la disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTT), así como la disposición transitoria primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998. El artículo 78 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre en cuanto a la obligación de efectuar los actos de instrucción necesarios para garantizar el acuerdo de la decisión, actos aquí omitidos por la Administración demandada. Tercero.- Infracción de la jurisprudencia aplicable. Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 1 de febrero de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Se impugna, mediante este Recurso de Casación Ordinario, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Collado Villalba, la sentencia de 29 de diciembre de 2006, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó el Recurso Contencioso Administrativo número 461/2004 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Ministro de Hacienda por denegación presunta por silencio administrativo de las pretensiones formuladas mediante escrito de 25 de mayo de 2004, sobre aplicación del régimen compensatorio previsto en la Ley 15/87 que regula la Tributación de la Compañía Telefónica de España .

La sentencia de instancia desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo, y no conforme con ella la demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

Con fecha 9 de febrero de 2012 y resolviendo el Recurso de Casación número 4726/07, en el que se plantean sustancialmente los mismos problemas que en este recurso esta Sala ha declarado: "F. J. Segundo.- En el primer motivo de casación se alega que la sentencia recurrida ha sido dictada con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulnerar el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en cuanto no resuelve todas las pretensiones objeto de recurso, y padece una falta de motivación suficiente que deja sin respuesta gran parte de los argumentos desarrollados en la demanda, incurriendo asimismo en algunos casos en incongruencia extrapetita, y siendo inconsistentes los argumentos que utiliza respecto de las cantidades debidas por interconexión para llegar a la conclusión desestimatoria, cuya pretensión no es respondida de una manera racional.

En relación con la falta de resolución de todas las pretensiones formuladas, alude, en primer lugar, a la falta de respuesta a las pretensiones del suplico, concretamente, en relación con la denegación de la totalidad de la información solicitada, apartado (1.1.1); con la pretensión quinta del suplico relativa a la regularización especialmente del año 2006 (apartado 1.1.2); y con la cuestión del cumplimiento de la comunicación a que se refiere el apartado 5 del artículo 21 de la Ley 510/1998 (apartado 1.1.3).

Respecto a la incongruencia extrapetita, sostiene que en el fundamento jurídico tercero la Sala hace un pronunciamiento sobre cuestiones de hecho que no han sido objeto de pretensión alguna ni desde luego de prueba, incurriendo en dicho vicio al señalar que «la creación de la Compañía Telefónica Móviles, S.A, en 1995 respondió a una realidad económica, cual era que entraba un nuevo operador en el mercado de la telefonía móvil, y que la separación venía determinada por la distinción entre el servicio objeto de la concesión contratada el 26 de diciembre de 1991 y los restantes servicios. Lógicamente, la Compañía explotadora de los servicios de Telefonía móvil y todos los restantes del Grupo excepto la concesionaria están sometidos al régimen ordinario de tributación.»

Finalmente, señala que las pretensiones sobre las cantidades debidas por interconexión, apartados 6 y 7 del suplico, no son respondidas de una manera racional en la sentencia, al dedicarle cinco líneas en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, que resultan irrazonables por incomprensibles, puesto que su único argumento consiste en que las cantidades por interconexión «al entrar diversos operadores en la prestación del servicio fueron debidas a estos desde la prestación de dicho servicio e integran sus ingresos».

6. J. Tercero.- Para la respuesta adecuada a las cuestiones que plantea el recurrente en su primer motivo, conviene recordar sus alegaciones.

   Así, manifiesta, ante todo, que en la demanda se solicitó sentencia por la que se declare contraria a derecho la denegación por silencio del Ministro de Hacienda de las pretensiones contenidas en el escrito del Ayuntamiento de 5 de febrero de 2004, en el que, además de solicitarse la regularización de la situación tributaria del régimen fiscal especial de Telefónica, se contenía una pretensión tercera, sobre la que se omite cualquier referencia, consistente en la obtención de la información necesaria para verificar la más exacta aplicación de la Ley 15/1987, durante el periodo de reclamación y, en concreto, respecto a los siguientes extremos:

   "b) Inclusión, o no, en las declaraciones-liquidaciones presentadas, de los ingresos brutos de explotación, presentada, de los ingresos brutos de explotación, procedentes de la facturación por la totalidad de los servicios a que se refiere el art. 2.1 del Real Decreto 1334/1988 ; señalando, si así procede, qué ingresos no han sido incluidos y las actuaciones administrativas desarrolladas para regularizar dicha situación.

   3. Si se ha procedido, o no, al ejercicio de las potestades de comprobación e inspección respecto a la compensación prevista en la Ley15/1987 y, en su caso, cuál ha sido el resultado de las correspondientes actuaciones, las actas incoadas, las liquidaciones de ellas resultantes y restantes extremos derivados de las mismas; identificando, si fuera el caso, los litigios en curso relativos a la aplicación de dicha compensación.

   4. Si se ha procedido y, en su caso, respecto a cuáles de los servicios mencionados en el art. 2.1 del Real Decreto 1334/1988 , y en qué fechas, a comunicar a los órganos competentes la transferencia de la Concesión por Telefónica S.A, en favor de otras empresas del Grupo"

   Por otro lado, aduce la falta de respuesta también a la pretensión quinta del suplico relativa a la regularización especialmente del año 2006, pese a que dicho año es singular a tenor de la propia sentencia, al considerar que era la persona del concesionario titular del contrato en 1991 a la que se refiere la Ley 15/1987, dándose la circunstancia que a principios de 2006 Telefónica Móviles, S.A, había sido absorbida por Telefónica, S.A, lo que debía haber motivado que sus ingresos formaran parte de cálculo de la compensación sustitutoria, siguiendo el criterio sentado, para concluir que la Sala no entra tampoco en la cuestión relativa al incumplimiento, por Telefónica, de su deber de comunicar la transmisión de la concesión a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/98 , dando por bueno que Telefónica de España es la concesionaria designada de acuerdo con las previsiones de la ley, y en contra del resultado de la prueba y de lo que consta en el expediente.

   En relación a la segunda cuestión, alega que la creación de Telefónica Móviles a que alude la sentencia por la incidencia del proceso liberalizador, no venia impuesta por la normativa vigente, pues la Telefonía móvil seguía siendo un servicio público, aunque en 1995 con dos concesionarios, habiendo sido una decisión de la entidad matriz, presentándose así como una cuestión de hecho y haciéndose una afirmación no pedida por nadie.

   Por otra parte también se presenta como una cuestión de hecho lo que era objeto del recurso; que la compañía explotadora de los servicios de telefonía móvil está sometida al régimen ordinario de tributación.

   En tercer lugar, afirma el recurrente, respecto a la respuesta dada a las pretensiones que formuló con carácter alternativo, que la argumentación no tiene sentido porque son los terceros operadores los que deben abonar los costes de interconexión, como ocurre con los que satisface Telefónica Móviles a Telefónica de España, por terminar sus llamadas móviles en los teléfonos fijos de la segunda. En todo caso, aunque la sentencia se refiriese a la hipótesis de que fuese Telefónica de España quién termina sus llamadas o las de sus abonados en otros operadores, considera que la argumentación de la sentencia es insuficiente, al ser la ley la que exige que la base de cálculo sean los ingresos brutos de explotación y no los ingresos netos, y además irracional cuando en relación a los que llama «gastos de interconexión» afirma que «han de deducirse de los ingresos porque no son propiamente ingresos».

6. J. Cuarto.- El primer motivo obliga a recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre la incongruencia.

   Se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas o sobre cuestiones diferentes a las planteadas.

   En relación con el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, esta Sala viene declarando, entre otras, sentencias de 9 de octubre y 30 de octubre de 2008 , que se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, sin que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva imponga una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones no principales que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aún cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

   Tampoco se produce incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones, cuyo examen vaya subordinado a la decisión que se adopta respecto a otras pretensiones, planteadas en el proceso, y que por ser de enjuiciamiento preferente determina que haga innecesario pronunciarse sobre éstas.

   Por lo que respecta a la incongruencia por exceso o extrapetitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión no oportunamente deducida por los litigantes, constituye una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que conforman el objeto de debate delimitado por lo pedido y por los hechos que sirven como razón o causa de pedir, todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes o a los razonamientos esgrimidos en su apoyo.

   Finalmente, cabe recordar en relación con la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, que sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación, no teniendo la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas, sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA .

6. J. Quinto.- En el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere a lo que alega el recurrente en el apartado 1.1.1 de su motivo, hay que reconocer, como opone Telefónica de España, S.A., que una cosa es la pretensión ejercitada en vía administrativa y otra distinta la que se interesa en vía judicial, que es lo que debe tomarse como referencia a efectos de determinar si existe o no incongruencia omisiva.

   Pues bien, al no existir en el suplico de la demanda pretensión alguna de obtención de información, es obvio que la Sala no estaba obligada a pronunciarse sobre esta cuestión, por lo que ha de rechazarse el vicio que se denuncia en cuanto a este extremo.

   A idéntica conclusión ha de llegarse, respecto a la falta de respuesta a la pretensión quinta del suplico, relativa a la regularización de 2006, toda vez que ante las conclusiones a que llega la Sala para desestimar las pretensiones principales, que eran las que se recogían en los apartados tres y cuatro del suplico, la relativa al apartado quinto debía seguir la misma suerte, máxime cuando no se había interesado un pronunciamiento especifico respecto del ejercicio del 2006, y menos en los términos que ahora se plantean. Tampoco cabe desconocer que en vía administrativa la reclamación sólo alcanzaba hasta el ejercicio 2003, por lo que la pretensión en vía judicial no podía ser distinta a la articulada ante la Administración.

   Asimismo, ha de entenderse implícitamente rechazada, en coherencia con lo que argumenta la Sala, la alegación a que se refiere el apartado 1.1.3 del motivo, todo ello sin perjuicio de lo que se decida sobre el fondo.

   Resta por examinar la alegada incongruencia extrapetita, que se recoge en el apartado 1.2, y la respuesta irrazonable a que alude el apartado 1.3 respecto a las pretensiones alternativas formuladas.

   Se afirma, de un lado, que existe un pronunciamiento que no había sido objeto de pretensión alguna, cuando en realidad se trata de un mero razonamiento de la Sala para llegar al rechazo de la pretensión principal ejercitada. Cuestión distinta es que no se comparta y su corrección jurídica, pero la discrepancia ha de articularse a través del cauce del artículo 88.1 d) por infracción del ordenamiento jurídico. No cabe desconocer que una de las razones que llevan a la Sala a no aceptar que en la base de compensación anual establecida por la Ley 15/1987 se incluyan los ingresos procedentes de la telefonía móvil y otros servicios es la incidencia en la legislación fiscal de las modificaciones operadas en la normativa de telecomunicaciones, como consecuencia del proceso liberalizador que se inicia con la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de ordenación de las telecomunicaciones. Podrá compartirse o no el razonamiento, pero la crítica no puede hacerse por el motivo del artículo 88.1c ).

   Por otro lado, tampoco tiene cabida en el apartado c) del artículo 88.1 la crítica que se hace a la respuesta dada en lo que afecta a las cantidades debidas por interconexión, a que se refieren los apartados 6º y 7º del suplico de la demanda, ya que las pretensiones se resolvieron, al desestimarse el recurso, y la respuesta sólo puede ser atacada también mediante un motivo de fondo.

   Por lo expuesto procede desestimar el primer motivo de casación.

6. J. Sexto.- El segundo motivo se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los siguientes preceptos:

   -Los artículos 4 de la Ley 15/1987 y 2 del Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre , que la desarrolló y, en relación ambos, además, con el contrato concesional del Estado con Telefónica de España de 26 de diciembre de 1991.

   -El artículo 21.5 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en relación también, además, con el contrato concesional del Estado con Telefónica de España de 26 de diciembre de 1991.

   -La disposición adicional octava de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones 31/1987 de 18 de diciembre de 1987 (LOT), y la modificación que en la misma introduce la Ley 32/1992, de 3 de diciembre.

   -La disposición transitoria octava de la Ley General de Telecomunicaciones de 24 de abril de 1998 y el apartado sexto de la disposición transitoria primera de la misma, así como la disposición transitoria primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998.

   -El artículo 78 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , en cuanto a la obligación de efectuar los actos de instrucción necesarios para garantizar el acuerdo de la decisión, actos aquí omitidos por la Administración demandada.

6. J. Séptimo.- Critica el motivo segundo que la sentencia fundamente su fallo en las afirmaciones que señala, por arrancar de una confusión sobre la condición del concesionario y la persona o personas que la ostentan, pues el sujeto pasivo de la compensación sustitutoria era en la Ley 15/1987 y en el posterior Real Decreto 1334/1988 la Compañía Telefónica Nacional de España y no Telefónica de España, S.A.

   Esta confusión, según el recurrente, no puede considerarse puramente formal, al haber cambiado la CTNE su nombre por el de Telefónica de España, S.A., y haber suscrito con este nombre el contrato de 1991, porque la actual Telefónica de España, que es la que compareció en las actuaciones, no es sucesora de la CTNE sino que es una filial de la autentica sucesora, que primero se llamó Telefónica de España, S.A, (que fue quién suscribió el contrato concesional de 1991) y luego cambió su nombre por el Telefónica, S.A, siendo ésta la que en 1998 aportó sus negocios de telecomunicaciones en España, salvo las telecomunicaciones móviles y otras, ya aportadas antes a una sociedad nueva que se llamó Telefónica Sociedad Operadora de Telecomunicaciones en España, y se llamó así hasta 1999 en que cambió su denominación por la de Telefónica de España, S.A, siendo su situación idéntica a la de Telefónica Móviles S.A, a quien se le transfirió la concesión en junio de 1995. Por tanto, las dos son filiales de la concesionaria original y las dos han recibido partes de las actividades cubiertas por la concesión originaria, y por ello debían recibir el mismo tratamiento, quedando sus ingresos brutos de explotación sujetos al régimen fiscal especial.

   Agrega que ni los cambios en la normativa de telecomunicaciones en cuanto a la consideración de los servicios móviles y la transmisión de datos como de valor añadido, ni la reestructuración de la antigua CTNE para dar paso al Grupo Telefónica, podían afectar al régimen tributario especial, que el legislador mantuvo sin modificación alguna, al menos hasta el 1 de Enero de 1999.

   Por otra parte, resalta que la sentencia, aparte de referirse al régimen especial a la Compañía Telefónica de España S.A, olvida que en las fechas en que se constituyó Telefónica de España, S.A, era titular de la concesión, como sucesora de la anterior CTNE, también para los servicios móviles cuyas empresas formaban parte de la base de cálculo de la compensación prevista en la Ley 15/1987 y en el Real Decreto 1334/1988, por lo que el cambio de denominación y estructura de la repetida CTNE (con la posterior constitución de Telefónica Móviles en 1995 o de Telefónica Operadora de Servicios de Telecomunicaciones España S.A en 1998) no tenía por qué motivar modificación alguna en su régimen fiscal especial, que continuaba vinculado a los servicios, que se concedieron a CTNE y se calculaba sobre la base de los ingresos brutos procedentes de la facturación de todos ellos, con independencia de la entidad mercantil a que tales ingresos fueran atribuibles, no existiendo, por tanto, intento alguno de interpretación extensiva o analógica por parte del recurrente.

   Recuerda, a estos efectos, que esta tesis fue reconocida de forma implícita por el propio Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, al mantener que hasta el 1 de enero de 1999, en que entró en vigor la Ley 50/1998, Telefónica, S.A, debía haber incluido en sus liquidaciones todos los ingresos brutos de explotación correspondientes a la totalidad de los conceptos de la Ley 15/1987.

   Finalmente, señala el recurrente que la interpretación que defiende ha venido a ser aclarada por el artículo 21.5 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , al disponer su artículo 21.5 que las referencias a la CTNE contenidas en la Ley 15/1987, y en el Real Decreto 1334/1988, se entenderán realizadas a la empresa del Grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecida en el contrato de concesión entre el Estado y Telefónica de 26 de diciembre de 1991, con lo que se vino a reconocer de este modo que las empresas del grupo a las que habían atribuido los distintos negocios o servicios concedidos debían tributar de manera independiente en el régimen fiscal especial por los ingresos brutos de explotación procedentes de los mismos, y a tal fin se establecía la obligación de comunicar a la Administración Tributaria las transmisiones de la concesión que pudieran tener lugar, aunque reconoce que ésta no ha sido la interpretación dada por el Ministerio de Hacienda, al haber entendido que a partir del 1 de enero de 1999 el régimen especial de la Ley 15/1987 sólo es aplicable a la filial Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones de España, S.A, luego Telefónica de España, S.A, con grave daño a los intereses de los Ayuntamientos y Diputaciones.

6. J. Octavo.- Telefónica de España, S.A, se opone al motivo, señalando, ante todo, que el mismo debe ser desestimado, al no contener una clara, precisa y concreta critica a la sentencia, ni identificar con precisión y determinación la infracción cometida por la sentencia, y porque el discurso acerca del titular de la concesión, los cambios de denominación, la relación con Telefónica Móviles, S.A., que no había sido parte, carecían de la menor eficacia a efectos de este recurso, al no haberse pronunciado la Sala sobre el régimen fiscal de Telefónica Móviles.

   No obstante, siguiendo la línea argumental del recurrente y por lo que se refiere al primer periodo de la aplicación de la Ley 15/87, (antes de 1998), afirma que comienza su razonamiento con un claro error, que achaca a la sentencia, cuando ha sido cometido por el recurrente, pues si bien la Ley 15/87, se refiere a la Compañía Telefónica Nacional de España, en cambio el Real Decreto 1334/1988 alude a Telefónica de España, S.A, al haberse producido entre el momento de publicación de la Ley y el Real Decreto el cambio de denominación en Telefónica de España, S.A, lo que ocurrió el 16 de junio de 1988, por tanto, con anterioridad a la publicación del Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre; por ello, cuando la sentencia aplica el Real Decreto, se refiere a Telefónica de España dice bien, al ser el sujeto pasivo de la compensación en ese periodo, hasta el 15 de abril de 1998 en que se produce un nuevo cambio de denominación social a Telefónica, S.A, de la anterior Telefónica de España, a quien debió emplazarse, al ejercitarse su pretensión por el ejercicio 1998 frente a la Cia Telefónica, S.A.

   En todo caso manifiesta que, aunque se considerase como sujeto pasivo a Telefónica de España o a Telefónica S.A, los ingresos por telefonía móvil y transmisión de datos no podían formar parte de la base del canon compensatorio, ante las importantes modificaciones de la legislación en materia de telecomunicación, que hacían imposible que Telefónica, S.A incluyese, en la base de la compensación, entre otros, los ingresos por telefonía móvil y transmisión de datos.

   Cita, en apoyo de esta argumentación, el Real Decreto 1486/94, que había aprobado el Reglamento de Prestación del Servicio de Telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática, y a cuyo amparo se solicitó la transformación del titulo habilitante y la autorización en 16 de febrero de 1995 para transmitir totalmente a Telefónica Servicios Móviles la concesión administrativa para la prestación del servicio de telefonía móvil, que fue otorgada por Ordenes del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 28 de junio de 1995 y 3 de noviembre de 1995, desde cuyo momento el régimen jurídico de prestación de los servicios de telefonía móvil dejan de tener su apoyo en el contrato con el Estado de 1991, para regirse por un régimen de libre competencia, no de monopolio, lo que explica que tanto Telefónica de España, SA, inicialmente, como, posteriormente Telefónica, SA, hasta el 31 de diciembre de 1998 no pudiesen incluir, entre sus ingresos, los derivados de la telefonía móvil, que eran propios de la nueva sociedad concesionaria; y por lo que respecta a la transmisión de datos invoca el Real Decreto 804/1993, de 28 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicación del valor añadido de suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos, que dio lugar también a la transformación del título habilitante mediante resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones de 10 de junio de 1994 y a la posterior constitución el 17 de diciembre de 1994 de Telefónica Transmisión de Datos, posteriormente denominada Telefónica Data.

   En cuanto al segundo momento temporal que distingue el recurrente, que se inicia el 1 de enero de 1999 y que afecta a las pretensiones liquidatorias de los ejercicios 1999 a 2003, así como a las sucesivas hasta que se dicte sentencia, ante la tesis que defiende de que todas las empresas concesionarias tenían que tributar en régimen especial, sostiene Telefónica de España, S.A, que nada se le puede exigir a ella y, que en todo caso, lo que se mantiene de contrario, en absoluto desvirtúa la sentencia recurrida, ya que a la entrada en vigor de la ley 50/1998 ya no existía el gravamen «unitario», ni subsistía la concesión en los términos del contrato de 1991, ya que la ley lo que pretendió es dejar aclarado, como consecuencia de las modificaciones normativas acaecidas, quién era la sociedad incluida bajo el ámbito de aplicación de la Ley 15/87, que no podría ser otra que Telefónica de España, S.A, al ser ésta la sociedad a la que Telefónica SA le transmitió la parte de la concesión de 1991, que no había sido afectada por los cambios normativos de telecomunicación, quedando el resto de sociedades, por expresa designación de la Ley 50/98, sometidas al régimen general de los tributos locales, como así, además lo declaró la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales en la Circular Informativa 1/99, y explica, que en ejecución del mentado contenido en el artículo 21.5 de la Ley 50/98 , se procediese a comunicar a dicha Dirección General por escrito de 11 de enero de 1999, que la transmisión de la concesión se había realizado a «Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España».

   Por su parte, el Abogado del Estado se limita a negar el error sustancial de confundir la condición de concesionario del servicio de telecomunicaciones y la entidad que la ostenta, rechazando, a su vez, que la sentencia, en cuanto excluye de esa condición a Telefónica Móviles ,incurra en una restricción arbitraria y sin fundamento de tal condición, por lo que mantiene que no existe ninguna razón para pretender que los ingresos que puedan obtener otras Compañías del Grupo Telefónica, y en particular Telefónica Móviles, SA, y Telefónica de Transmisión de Datos, S.A, deban incluirse en la base a efectos del cálculo de la compensación a los Ayuntamientos.

6. J. Noveno.- Dejando a un lado el periodo desde que se estableció en España a finales del siglo XIX el servicio de telefonía hasta que se publica la ley 15/1987, de 30 de julio, con gestión en régimen de monopolio y durante el que se suscribieron dos contratos, en 1924 y 1946, con la Compañía Telefónica Nacional de España, CTNE en adelante, para establecer un régimen fiscal singular, consistente, básicamente, en la sustitución de todas las obligaciones tributarias por cualquier arbitrio, tasa, contribución especial o impuesto de los que fuera sujeto pasivo frente a la Hacienda Pública, y quien quiera que fuese el sujeto activo exaccionador de los mismos, por un porcentaje que sobre sus ingresos había de abonar la Compañía al Estado, debemos examinar, ante todo, la normativa que se inicia a partir de la citada Ley 15/1987, que determina el nuevo régimen tributario aplicable a la CTNE:

1. Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España.

   Esta ley suprime la exención fiscal general que se reconocía a la CTNE en todos los tributos de carácter estatal, y de las Comunidades Autónomas (artículo 1).

   Sin embargo, respecto de los tributos locales se mantienen una serie de especialidades, estableciéndose la expresa sujeción de la CTNE a la Contribución Territorial Rústica Pecuaria y a la Contribución Territorial Urbana, y la sustitución de cuantos otros tributos de carácter local que pudieran corresponder por una compensación en metálico de periodicidad anual, a satisfacer trimestralmente a los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, consistente en un 1,9% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida por la empresa en cada término municipal y en un 0,1 % de los obtenidos en cada demarcación provincial (artículo 3).

2. Modificación de la Ley 15/1987 por la disposición adicional octava de la Ley 33/1988 , reguladora de las Haciendas Locales.

   Esta disposición adicional octava ratificó la vigencia de la Ley 15/1987 y de su nuevo régimen, aunque adecua la redacción de ésta a las figuras tributarias de aquélla, de forma que la expresa sujeción de la CTNE a las contribuciones territoriales debía entenderse referida al nuevo Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

3. Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre.

   En desarrollo de la Ley 15/87 se publicó el Real Decreto 1334/1988, el cual hace referencia, tanto en su Exposición de Motivos como en el concreto articulado, a la Compañía Telefónica de España, S.A, regulando el concepto de ingresos brutos procedentes de la facturación; la forma de calcular los mismos y las partidas que los integran, así como el procedimiento, importe, plazos y documentación de los correspondientes pagos.

   Así, el artículo 2, a los efectos de la compensación del 1,9% de los Ayuntamientos y del 0,1% a favor de las Diputaciones Provinciales, determina expresamente como ingresos netos de explotación procedentes de la facturación de la CNTE en cada término o demarcación, los obtenidos de:

   -Servicio Telefónico, incluyendo la utilización de cabinas y locutorios.

   -Servicios Telemáticos y de Transmisión de datos.

   - Servicios móviles, terrestres y marítimos.

   -Alquiler y conservación de equipos o instalaciones propiedad de la CNTE o de abonados.

   Por otra parte, se prevé un sistema de pago de las compensaciones mediante cuatro declaraciones-liquidaciones trimestrales a cuenta de la declaración-liquidación definitiva que se practique, disponiéndose que un ejemplar de cada una de estas liquidaciones, sin otro detalle que el importe global, se habría de presentar ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera y, otro ejemplar, con detalle de facturación y cálculo de participación, de cada municipio o provincia, ante la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, que a su vez deberá interesar periódicamente de aquélla la ordenación del pago a favor de los Ayuntamientos y Diputaciones.

4. Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.

   Esta Ley definió las telecomunicaciones como servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público, regulando el marco de actuación y competencia de la CTNE, como concesionaria. Su disposición adicional segunda ordenó la formalización de un nuevo contrato con la CTNE, que fue formalizado el 26 de diciembre de 1991, y suscrito por Telefónica de España, S.A., estableciendo su cláusula séptima, apartado tres, que «la entidad concesionaria estará obligada por el régimen fiscal que le resulte de aplicación de la legislación vigente.»

   Además, mediante este contrato se concedía a Telefónica, con carácter exclusivo y durante treinta años, el derecho /deber de prestar la práctica totalidad de los servicios de telecomunicaciones, ampliándose la definición de servicio telefónico al incluirse expresamente el servicio telefónico móvil que sería uno de los servicios finales en la telefonía básica, y atribuyéndose también a Telefónica el servicio portador soporte del servicio telefónico básico, la transmisión de datos por la red pública de conmutación de paquetes, la transmisión de datos por la red telefónica conmutada, y el alquiler de circuitos, obligándose, por su parte, Telefónica de España, S.A, a garantizar su neutralidad en la prestación de los servicios objeto del contrato, cuando éstos sirvieran de soporte a servicios de telecomunicación prestados en régimen de libre competencia.

   No obstante, el contrato estableció en el apartado dos de la claúsula tercera (que recogía los servicios concedidos) que «la relación de los servicios finales se modificará según lo disponga la normativa comunitaria o, en su caso, la legislación española», y que «conforme a las Directivas 90/387/CEE y 90/388/CEE, del Consejo, y de la Comisión, respectivamente, ambas de 26 de Junio de 1990, la relación de servicios finales concedidos en monopolio se reducirá al servicio telefónico básico, cuando dichas Directivas sean transpuestas al derecho interno»; y tras precisar el concepto de servicio telefónico básico como «la explotación comercial para el público en general, del transporte directo y de la conmutación de la voz en tiempo real, desde los puntos de conexión de la red pública conmutada y con destino a los mismos, que permita a cualquier usuario utilizar el equipo conectado a su punto de conexión de dicha red para comunicar con otro punto de conexión», y que el concepto de servicio telefónico básico incluye los servicios de telefonía móvil conectados a la red telefónica conectada, que «no obstante, si como consecuencia de modificaciones en la legislación nacional, dichos servicios, en todo o en parte, debieran quedan excluidos del concepto de servicio final, al concesionario tendrá derecho exclusivamente al mantenimiento del monopolio por el tiempo límite que, en su caso, marque la nueva normativa».

   También, respecto a la relación de los servicios portadores de telecomunicación, que señalaba el apartado 3, establece que se modificará según lo que disponga la normativa comunitaria o, en su caso, la legislación española, así como la posibilidad de reducirse al servicio portador soporte del servicio telefónico básico y al alquiler de circuitos conforme a las Directivas 90/387/CEE y 90/388/CEE, cuando sean transpuestas al Derecho interno y que «la legislación nacional podrá determinar el paso del régimen de monopolio al de competencia restringida de los servicios portadores entre las entidades públicas o privadas que en ese momento tengan encomendada la prestación de servicios finales, excluido el servicio portador soporte del servicio telefónico básico, una vez transcurrido el periodo transitorio que al efecto se pueda establecer».

   Por otra parte, el propio contrato prevé en el apartado 4 de la cláusula tercera que «aquellos servicios finales o portadores de los otorgados que cambien de régimen jurídico, de monopolio a competencia restringida o libre competencia, continuarán siendo prestados por la entidad concesionaria bajo el nuevo régimen jurídico, siempre que en el plazo que reglamentariamente se determine, solicite la transformación de su titulo habilitante y cumpla la normativa técnica y de servicio aplicable», y en el apartado 7, que «las modificaciones previstas en los apartados 2, 3 y 4 de la presente cláusula no darán derecho a indemnización alguna en favor de la entidad concesionaria»

5. Modificación de la Ley 31/1987, por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre.

   Esta Ley inicia el proceso liberalizador de las telecomunicaciones al calificar el servicio de telefonía móvil automática como un servicio de valor añadido, que suponía la prestación en régimen de libre competencia, requiriendo su explotación sólo autorización administrativa, aunque la disposición transitoria cuarta establecía que el servicio de telefonía móvil automática previsto en la disposición adicional octava, 2, de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , seguirá teniendo la consideración de servicio final y seguirá prestándose en régimen de monopolio hasta el 31 de diciembre de 1993.

   Esta modificación determinó la aprobación del Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática por Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, cuya disposición transitoria primera facultaba a Telefónica de España, S.A, como entidad habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil automática como servicio final hasta el 31 de diciembre de 1993 ,a solicitar la transformación de su titulo habilitante para la prestación del servicio GSM, estableciendo el punto 5 de la misma, que «la transformación del titulo habilitante para la prestación del servicio GSM deberá hacerse en favor de -Telefónica de España, Sociedad Anónima-. La cesión del título habilitante transformado a alguna sociedad filial, en la que -Telefónica de España, Sociedad Anónima- tendrá, en todo caso, una participación mayoritaria en su capital, deberá ser autorizada por el órgano competente para otorgar la concesión del servicio GSM».

   Por su parte, el número 3 de la disposición transitoria tercera respecto a los servicios de Telefonía móvil automática analógica señaló que continuarían prestándose por «Telefónica de España, S.A» en las mismas condiciones que venía haciéndose, aunque se facultaba a ceder su titulo habilitante a una sociedad filial en cuyo capital tuviera participación mayoritaria.

   Por Ordenes de 28 de junio y 3 de noviembre de 1995 del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente se autorizó a Telefónica España, S.A, para transmitir totalmente a su compañía filial «Telefónica de Servicios Móviles», la concesión administrativa para la prestación del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad GSM, formalizada en contrato suscrito el día 3 de febrero de 1995, y del titulo habilitante para la prestación del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad analógica.

   Por otra parte, el artículo 22 de la Ley 32/1992 , estableció que para la gestión indirecta de los servicios de telecomunicación consistentes en el suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos se exigirá concesión administrativa, dictándose en desarrollo de este artículo el Real Decreto 804/1993, de 28 de mayo, que aprobó el Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos, permitiendo su disposición transitoria segunda que Telefónica de España, SA, pudiese continuar prestando dicho servicio durante el periodo de un año, pero con obligación de solicitar la transformación de su titulo habilitante, dentro del plazo de seis meses a partir de la publicación del Reglamento. Solicitada la transformación y obtenida por resolución de 10 de junio de 1994 de la Dirección General de Telecomunicaciones, se autorizó a Telefónica por resolución de 26 de septiembre de 1995 la transmisión del titulo habilitante a la compañía filial «Telefónica Transmisión de Datos, S.A».

6. La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

   Esta Ley, por imposición de la normativa comunitaria, establece los principios básicos que garantizan el establecimiento de unas condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado en competencia. La Disposición transitoria primera se refiere a los derechos reconocidos y títulos otorgados con anterioridad y la octava al contrato del Estado con Telefónica de España, S.A.

7. Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, administrativas y del orden social.

   El artículo 21, relativo al sistema tributario local, en su apartado 5, estableció que:

   5. Las referencias a la -Compañía Telefónica Nacional de España- contenidas en la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España, así como en el Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España, se entenderán realizadas a la empresa del -Grupo Telefónica- a la que, en su caso, le haya sido, o le sea transmitida la Concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecida en el Contrato de Concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26 de diciembre de 1991.

   En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas del Grupo, incluida -Telefónica, SA-, quedan sometidas al régimen general de los tributos locales.

   -Telefónica, SA-, dispondrá de un plazo máximo de quince días desde que tenga lugar la transmisión de la Concesión, o desde la entrada en vigor de la presente Ley si aquélla hubiera tenido lugar con anterioridad a dicha entrada en vigor, para comunicar a la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda, la realización de la referida transmisión de la Concesión, así como para poner a su disposición cuantos datos, informes y antecedentes sean necesarios en orden a poder continuar aplicando la compensación anual.

   La Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales informará de la comunicación recibida al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, así como a la Comisión Nacional de Administración Local.

   En aplicación de lo dispuesto en este precepto Telefónica , S.A, comunicó que se habían transferido a la entidad «Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A» derechos contenidos en el contrato de concesión de 1991.

   Esta entidad pasó luego a denominarse «Telefónica de España, S.A».

6. J. Décimo.- Esto sentado, hay que reconocer que, en principio, el cambio de denominación de la CTNE por «Telefónica de España, SA», que tuvo lugar en 1988, no pudo justificar la exclusión del cómputo de los ingresos brutos de la facturación de los procedentes de servicios móviles y otros, puesto que formaban parte del concepto "ingresos brutos de explotación" establecido por el artículo 2.1 c) del Real Decreto 1334/1988 .

   Asimismo, debemos partir de que la actual Telefónica de España, SA, no es formalmente la misma Compañía que firmó el contrato concesional de 1991, ya que como consecuencia del inicio del proceso liberalizador, ante la modificación de la Ley 31/1987, de 28 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, se produjeron modificaciones en la estructura empresarial de la primitiva «Telefónica de España, S.A», que sustituyó a la CTNE, al escindirse determinadas áreas de servicios, cuya gestión se encomendó a sociedades independientes, aunque integradas en el Grupo Telefónica (Telefónica de Servicios Móviles, SA, y Telefónica Transmisión de Datos, SA) cambiando luego Telefónica de España su nombre por escritura de 15 de Abril de 1998 para pasar a llamarse Telefónica, SA, que constituyó después a «Telefónica, Sociedad Operadores de Servicios de Telecomunicaciones en España S.A.U», (luego denominada Telefónica de España, SA).

   Por otra parte, con el advenimiento del libre mercado en el sector de las Telecomunicaciones se produjo la entrada en el sector de distintos operadores.

   Ahora bien, el problema surge a la hora de determinar si las modificaciones introducidas en la normativa de Telecomunicaciones afectaron o no a la aplicación del régimen fiscal especial de la Ley 15/1987 por lo que respecta a la tributación local, que vincula la compensación sustitutoria establecida con los ingresos brutos de facturación procedentes de los servicios concedidos, entre los que se encontraban los controvertidos, al no haber sido objeto de modificación expresa la normativa fiscal, para adecuar a todos los operadores al mismo régimen tributario.

   Frente al criterio de la sentencia recurrida, que admite la exclusión de los ingresos brutos los provenientes de los gestionados por las entidades segregradas del grupo, se alza la tesis contraria de la parte recurrrente, al mantener que las decisiones internas de la entidad concesionaria no podían afecta a la aplicación del régimen fiscal especial previsto, por lo que Telefónica debía haber incluido en sus liquidaciones todos los ingresos brutos de explotación correspondientes a la totalidad de los conceptos de la Ley 15/1987, y entre ellos el importe de las operaciones generadas por las sociedades resultantes de la escisión.

   Procede confirmar el criterio de la sentencia recurrida, en cuanto tiene en cuenta para excluir los servicios controvertidos del régimen fiscal especial, las leyes que establecieron la libertad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, sustituyendo el primitivo sistema de concesión a un solo operador por el régimen de autorizaciones administrativas.

   En efecto, no cabe desconocer que el propio contrato de concesión de 1991 condicionó la relación de servicios concedidos a lo que resultase de la normativa comunitaria o, en su caso, de la legislación española, previendo la posibilidad de cambio de régimen jurídico de determinados servicios incluidos en la concesión, de monopolio a competencia restringida o a la libre de competencia, entre los que se encontraban los controvertidos, lo que tuvo lugar por la ley de Ordenamiento de Telecomunicaciones primero, y por la Ley General de Telecomunicaciones después.

   Estas importantes modificaciones legislativas afectaron al sistema fiscal especial de la Ley 15/1987, por lo que no existió una vulneración del art. 4 de la referida ley, ni del Real Decreto 1334/1984 por parte de la sentencia recurrida, al confirmar que no todos los ingresos del Grupo Telefónica, cuya matriz era la concesionaria, estaban sujetos a conformar la base de la compensación, sino sólo aquellos directamente generados de la prestación de los servicios concesionales, como así clarificó de forma expresa la posterior Ley 50/1998, que puso fin a la controversia de si el régimen fiscal especial debía aplicarse a todas las nuevas sociedades o solamente a una de ellas, al establecer que el régimen fiscal especial resulta aplicable a «la empresa del grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido, o le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecidos en el contrato de concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26 de diciembre de 1991. En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 , tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas del grupo, incluida Telefónica, SA, quedan sometidas al régimen general de los tributos locales».

   Esta precisión sólo puede interpretarse en el sentido que mantiene la Sala de instancia, ya que el contrato de concesión se vió alterado por el nuevo marco de competencia que estableció la normativa liberalizadora de telecomunicaciones.

   Por lo expuesto, procede rechazar el motivo.

6. J. Undécimo.- No mejor suerte ha de seguir el último motivo, en el que se invoca la infracción de la Jurisprudencia, al estar el régimen fiscal especial de la Compañía Telefónica claramente vinculado con el contrato concesional en que tuvo su origen, según señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 11 de marzo de 1991 , que con cita expresa de la de 19 de julio de 1996 recuerdan «su naturaleza paccionada», es decir, surgida de un contrato concesional entre el Estado y -Telefónica-, por virtud de la autorización concedida legalmente al efecto, de lo que se deduce, según la recurrente, «que la -mal llamada- exención que se le concede y también la compensación que abona, están vinculadas al servicio público que realiza, lo que se compadece mal con la interpretación puramente subjetivista que realiza la sentencia recurrida, que prescinde del contrato concesional como razón de ser del reconocimiento desde la propia norma del derecho a continuar la actividad en telefonía móvil sin someterse a concurso alguno.»

   La desestimación del motivo se impone porque las sentencias que se alegan no se refieren a la Ley 15/1987.

   Así, la sentencia de 8 de febrero de 1999 contempla el régimen tributario anterior a la Ley 15/1987, destacando sus notas características, y sólo contiene una referencia incidental a la Ley 15/87 a efectos dialécticos de resolución del litigio, ocurriendo lo mismo con la de 11 de marzo de 1999.".

Lo razonado comporta la desestimación del recurso, pues, como hemos dicho, los hechos y alegaciones se presentan en términos semejantes a como se formularon en aquel recurso, con las excepciones que la individualidad de cada recurso requiere, en este caso hasta el ejercicio 2003, pero sin que tales especialidades exijan rectificación de la doctrina expuesta.

En materia de costas procede su imposición a la entidad recurrente sin que su importe pueda exceder de 3.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,