SAP Santa Cruz de Tenerife 650/2007, 10 de Octubre de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2007:2145 |
| Número de Recurso | 179/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 650/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
Rollo 179/04
SENTENCIA Nº 650 / 2007
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
Dª. Francisca SORIANO VELA
MAGISTRADAS:
Dª. Ana Esmeralda CASADO PORTILLA
Dº FRANCISCO JAVIER MULER FLORES ( Ponente )
En Santa Cruz de Tenerife a diez de Octubre de dos mil siete.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo 179/04, correspondiente al Procedimiento Abreviado 377/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Cruz de Tenerife, contra Carlos José, con D.N.I. NUM000 natural de S/C de Tenerife, de 29 años de edad, nacido el 5 de junio de 1977 hijo de Manuel y Carmen, soltero, sin actividad laboral, y contra Gabino, con D.N.I. NUM001, de 32 años de edad, natural de La Orotava, obrero de la construcción, nacido el 14/12/ 1974 hijo de Ramón y María Isabel representados por los Procuradores Sra. Repolles y Sr. Abreu y defendidos en el acto de la vista por los Letrados Dº Angel Ripollés y Dª María de los Ángeles Díaz Alayón, interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. FRANCISCO JAVIER MULER FLORES
Por el Juzgado de instrucción nº Dos de S/C de Tenerife se incoó el 11 de Octubre de 2000 Diligencias Previas, y tras formularse acusación por el Ministerio Fiscal se dio traslado a la Defensa siendo remitidas las actuaciones a esta Sala el 14 de Julio de 2004, señalándose a juicio, que tras suspenderse, se celebraría finalmente en el día de hoy con la presencia de los acusados, tras haber fallecido Evaristo el 16 de Julio de 2002.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales modificándolas calificando los hechos como constitutivos de un delito de DWETENCIÓN ILEGAL previsto y penado en el art. 164 en relación con el art. 163.2 C.P. y un delito de HURTO del art. 234 C.P., sin circunstancias modificativas e responsabilidad criminal a las penas por el delito de detención ilegal de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por el delito de Hurto a la pena de QUINCE MESES de PRISIÓN con idéntica inhabilitación e imposición de la mitad de las costas a cada uno.
Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Enrique en la cantidad que resulte tasado el teléfono móvil.
Igualmente solicitó el sobreseimiento libre y archivo por extinción de responsabilidad respecto de Evaristo por fallecimiento. Consta ya en la causa Auto de extinción de responsabilidad de 3 de Junio de 2003.
Ambas Defensa interesaron la libre absolución.
Se han cumplido las prescripciones legales.
ÚNICO.- El día 6 de octubre de 2000, Luis Enrique denunció que en el exterior de la Hamburguesería "Quintana" de Vistabella, establecimiento al que se había dirigido en compañía de su primo Roberto, un individuo no identificado le sacó una pistola, que portaba escondida entre sus prendas de vestir, cuyas características no constan, y tras apuntarle con ella le conminó a entrar en un vehículo donde se encontraban dos individuos más. Una vez en el interior del citado vehículo y sin dejar de apuntarle con la pistola, le exigieron el pago de 50 millones de pesetas, llegando en un momento dado a efectuar uno de ellos un disparo al aire al tiempo que decía al perjudicado "Que crees que es de mentira, mira cabrón te voy a pegar un tiro en el muslo para que compruebes si es de verdad o de mentira".
A continuación se dirigieron a una carretera situada en el Llano del Moro donde le despojaron, apropiándoselos, de una chaqueta Reebok, las llaves y el teléfono móvil marca Nokia que portaba, objetos no tasados pericialmente.
Finalmente tras manifestar Luis Enrique su intención de acceder a sus pretensiones, se dirigieron, al cabo de unos veinte o treinta minutos, a su domicilio, lugar en el que en ese momento llegaba Roberto, lo que motivó que los autores arrancaran el vehículo para alejarse del lugar, escapándose Luis Enrique, quien se tiró del vehículo en marcha.
Si bien los anteriores hechos denunciados por Luis Enrique, serían legalmente constitutivos de un delito de secuestro del art. 164 en relación con el art. 163.2 C.P., de la prueba practicada en el plenario no ha quedado acreditada ni la existencia del mismo ni la participación de los acusados.
La denuncia y ulterior escrito de calificación, no contiene el relato de una simple detención ilegal, sino de un secuestro. Así mientras el delito de detención ilegal se consuma en el instante de la privación del derecho de libertad que tiene la persona, el secuestro o detención ilegal exigiendo alguna condición para poner en libertad al detenido, se consuma desde que se pone la condición y se advierte por los autores al sujeto pasivo u otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta (SSTS. 351/2001 de 9.3, 1432/2004 de 2.12, 1559/2004 de 27.12 ), no requiriéndose el efectivo cumplimiento de la condición (SS. 367/97 de 19.5, 322/99 de 5.3 ), aunque existe una figura agravada, si la detención dura más de 15 días, (relación con el art. 163.3 ), y una figura atenuada sí se pone en libertad al detenido dentro de los tres primeros días sin haber logrado el cumplimiento de la condición (relación con el art. 163.2 ), iniciándose el termino de tres días en el momento mismo de la privación de libertad y terminado en el instante en que cesa aquella privación, debiendo computarse por horas (72 horas), ya que resulta más favorable para el reo y el fomento de la indemnidad del bien jurídico, finalidad de la atenuación.
Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (artículo 24. 2 de la Constitución; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950 ). Constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales-especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvieron los acusados [SsTS. (Sala 2.ª ) de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998, entre otras]. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E., ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él". (entre otras sentencias TS 68/1998 y 157/1998 de 13 de julio ).
Dos precisiones deben hacerse a este respecto, en orden al grave delito imputado, una, que la única prueba de cargo practicada ha sido la testifical depuesta por la víctima, y otra, es que ésta, ( la víctima ), no ha mantenido, por motivos que se desconocen, la necesaria persistencia en su incriminación, pues tan sólo fue tal su declaración sumarial, retractándose en el acto del plenario, aduciendo que en ningún momento identificó a Carlos José, y que si bien obra un reconocimiento fotográfico y ulterior rueda de identificación, ello lo hizo al serle señalado por la policía. Como veremos, aunque no sea creíble este cambio de declaración, siendo inverosímil tal explicación, es lo cierto que su sola declaración es insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto del acusado Carlos José.
Respecto del otro acusado, Gabino, tan sólo existe un reconocimiento fotográfico en sede policial, nunca ratificado a presencia judicial, por lo que en modo alguno puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. En tal sentido el TS, en reiteradas sentencias ( así entre otras STS 28 de Sep. 1998 ), ha señalado que el reconocimiento fotográfico ( al que cabe equiparar el efectuado a través de video ), practicado en sede policial, en principio sólo tiene valor como medio de investigación criminal (STS de 17 de septiembre de 1.992 y de 5 de diciembre de 1.995, entre otras), esto es, forma parte de los métodos legales existentes para llegar a esa identificación, aunque se trate de medida de investigación inicial y provisional, con un valor evidentemente supeditado no sólo a una posterior ratificación judicial sino también a lo que el reconocimiento en rueda posterior determine ( en el mismo sentido pueden citarse, entre otras, la STC 734/96, y la de este Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 ), si bien su resultado adquiere toda la eficacia como medio de prueba si llega al...
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