AAP Barcelona 54/2011, 30 de Marzo de 2011
| Ponente | AMPARO RIERA FIOL |
| ECLI | ES:APB:2011:5254A |
| Número de Recurso | 84/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 54/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo núm. 84/2010-P
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/AMPARO RIERA FIOL
Dimana de autos de: EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES nº. 664/2008
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGAT
Parte/s apelante/s: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Parte/s apelada/s: Miguel, Teodulfo, Juan Alberto Y María Esther
A U T O nº 54/2011
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
Barcelona, treinta de marzo de dos mil once.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 84/2010, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra el Auto que dictó con fecha 7 de julio de 2009 el Juzgado Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat en los autos de Ejecución de títulos no judiciales nº 664/2008, seguidos a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra D. Miguel, D. Teodulfo, D. Juan Alberto y Dª. María Esther .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, quien se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: "PARTE DISPOSITIVA:
ACUERDO.- Dejar sin efecto la ejecución despachada por Auto de fecha 24 de noviembre de 2008 contra Juan Alberto y contra María Esther, con imposición de las cosas a la parte ejecutante.
Procede seguir adelante la ejecución despachada por virtud del mismo Auto contra Miguel y contra Teodulfo ."
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 11 de enero de 2011.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMPARO RIERA FIOL.
El Banco Popular Español, S.A. concertó el 23 de enero de 2004 una operación de préstamo con Don Miguel, como prestatario, con el afianzamiento solidario de Don Teodulfo, por 12.000 euros, y, ante el incumplimiento reiterado del pago, procedió a dar por vencida la cuenta de préstamo con fecha 23 de agosto de 2008, arrojando la misma un saldo a favor del Banco de 2.201,77 euros (documentos números 1, 2 y 3 de la demanda ejecutiva).
Asimismo, el día 1 de abril de 2004 suscribió con Don Miguel el contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles número NUM000, formalizado en Póliza intervenida por Notario, en la que consta el afianzamiento solidario de Don Teodulfo, y, ante el incumplimiento del pago de la renta pactada, el Banco considera vencida y exigible la deuda que asciende a un total de 10.391,23 euros, a fecha 6 de agosto de 2008 (documentos 4, 5 y 6).
Con la misma fecha 1 de abril de 2004 suscribió con Don Miguel el contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles número NUM001, constando el afianzamiento solidario de Don Teodulfo, y, ante la falta de cumplimiento del pago de la renta pactada, el Banco considera vencida y exigible la deuda que asciende a un total de 35.333,17 euros, a 6 de agosto de 2008 (documentos 7, 8 y 9).
Por otra parte, con fecha 8 de abril de 1998, el Banco Popular suscribió una Póliza de Afianzamiento de Operaciones Mercantiles, en virtud de la cual Don Juan Alberto y Doña María Esther afianzaron las operaciones que Don Miguel tuviera realizadas o realizase en el futuro con el Banco, hasta el límite de
36.060,73 euros (documentos números 10 y 11).
La entidad bancaria insta ejecución dineraria contra Don Miguel, Don Teodulfo, solidariamente, por la total suma de 47.923,17 euros, más 14.370 euros calculados para intereses y costas, y contra Don Juan Alberto y Doña María Esther, solidariamente, por 36.060,73 euros, correspondientes al límite de la póliza de afianzamiento realizada, más 10.800 euros calculados para intereses y costas.
Frente a la ejecución despachada formularon oposición Doña María Esther y Don Juan Alberto, alegando como motivos, en primer lugar, carecer del carácter con el que se les demanda, al amparo del artículo 559, 1, 1º LEC, al no ser fiadores ni avalistas de los títulos ejecutados, en base a los artículos 1824, 1827, 1851 y 1289 del Código Civil, y el artículo 442 del Código de Comercio, afirmando, en síntesis, que la fianza constituye siempre una obligación accesoria y subordinada que depende del incumplimiento de la obligación principal, y en consecuencia la póliza de afianzamiento no puede existir por sí sola. En segundo lugar, nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, artículo 559, 1º, 3º, al no haberse notificado a los avalistas la cantidad exigible.
La entidad bancaria ejecutante impugnó la...
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