SAP Badajoz 38/2011, 2 de Marzo de 2011
| Ponente | EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA |
| ECLI | ES:APBA:2011:230 |
| Número de Recurso | 101/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 38/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00038/2011
Recurso Penal núm 101/2011
Procedimiento Abreviado 340/2010
Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
S E N T E N C I A núm. 38/2011
_stmos. Sres. Magistrados
Presidente
-
José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
-
Enrique Martínez Montero de Espinosa
-
Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a 2 de Marzo de dos mil Once.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Pto Abreviado núm. 340/2010-; Recurso Penal núm. 101/2011; Juzgado de lo Penal- 2 de Badajoz*»], seguida contra los inculpados Felipe, Maximo Y Jose Enrique ; representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales DÑA GUADALUPE ALONSO DÍAZ, D. CLAUDIO FERNÁNDEZ CARAZO Y DÑA ROSA MARÍA ANDRINO DELGADO; y defendidos también respectivamente por los Letrados D. D ENRIQUE GONZÁLEZ VALLEJO ESTRADA, D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ Y D. MIGUEL ÁNGEL TRIGO GONZÁLEZ; por dos delitos de «Robo con violencia o intimidación y una falta de Lesiones.»
- ANTECEDENTES DE HECHO -
En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de lo Penal-2 de Badajoz ; se dicta sentencia de fecha 13/12/2010, la que contiene el siguiente:
FALLO : Que debo condenar y condeno a Jose Enrique, en quien concurren las circunstancias agravantes de Reincidencia del art. 22.8 del CP y de Disfraz del art. 22.2 del CP, como autor penalmente responsable: 1º) Un delito de Robo con Violencia e Intimidación en las personas con uso de armas de los arts. 237, 242.1 y 2 del CP, a las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
2º) Una falta de Lesiones del art. 617.1 del CP a la EPNA de 2 meses-multa, con una cuota diaria de 6 euros y para el supuesto de impago y por aplicación del art. 53.1 del CP, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Y que indemnice a Inmaculada en 2950 euros, más aquella cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraidos y no recuperados, cantidades que se verán incrementadas en los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil, y
Debo absolver y absuelvo a Jose Enrique del otro delito del que venía siendo acusado y
Debo absolver y absuelvo a Felipe Y Maximo de los dos delitos y de la falta de los que inicialmente fueron acusados.
Con imposición a Jose Enrique de la 1/3 de las costas procesales causadas y declaración de oficio de las 2/3 restantes.
Dedúzcase testimonio de los folios 13-30, 37 y 60 de las actuaciones y del acta del juicio oral y junto con una grabación del mismo, significando las declaraciones del acusado Jose Enrique y del testigo Jorge y remítase al Juzgado Decano dde los de Badajoz para su reparto, a fin de que se investigue, si así se considera, la posible participación en el Robo Con Violencia acaecido el día 30/12/2009, a las 18,40 horas, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Badajoz de Pedro Antonio o Donato, alías " Cojo " y Moises o Carlos Manuel, alías " Pelosblancos ".»
- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Jose Enrique ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ROSA MARÍA ANDRINO DELGADO; y defendido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL TRIGO GONZÁLEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado; EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 101/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada- «-
»
Contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra Magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz que condena a Jose Enrique como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y de una falta de lesiones se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos:
1) Proposición y admisión de prueba documental en segunda instancia, conforme se prevé en el artículo 790 de la L.E .Criminal; 2) por inaplicación del artículo 21.2 y 6 del C.P .
Por su parte, el M. Público, al impugnar la apelación promovio incidente de nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 241 de la L.O.P.J, que no fue admtido a trámite, en virtud de providencia dictada en el Juzgado de lo Penal de fecha 1 de Febrero del año en curso; al no haberse planteado la hipotética nulidad en el plazo para interponer recurso de apelación contra la sentencia (artículo 240 L.O.P.J ).
Por razones sistemáticas y aún cuando la cuestión que es objeto de estudio ya ha sido rechazada "ad límine" por no haberse suscitado a través de los recursos que establece la ley y en concreto dentro del plazo previsto para apelar o adherirse a la apelación, deben hacerse determinadas premisas, dado el calado procesal del tema que se analiza. El incidente de nulidad regulado en el art. 241 de la LOPJ, en la redacción introducida por la LO 6/2007, 24 de mayo, arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que sólo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.
Conforme al tenor literal de aquel precepto, ha de tratarse de la ".vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".
El significado procesal de este incidente no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2007.
En efecto, de la redacción previgente -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en ".defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo"-, se ha pasado a una nulidad originada por la ".vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución ".
La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales.
Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO 6/2007 :
"la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella".
Mediante el incidente autorizado por el art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.
De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.
Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.
Sentadas tales premisas, resulta mendiano que en el supuesto objeto de debate, la petición de nulidad que verifica el Ministerio Fiscal se hace fuera del plazo previsto para apelar (o en su caso adherirse a la apelación).
Téngase en cuenta que la sentencia que, según la tesis del representante del M. Público, incurre en el vicio de nulidad le fue notificada en fecha de 22 de Diciembre de 2010 (diligencia obrante al folio 602 de la causa), habiendo presentado el escrito de impugnación del recurso de apelación formulado por la defensa contra aquella resolución, el día 24 de Enero del corriente. Huelga decir que ha sido presentada fuera del plazo previsto para apelar la sentencia en el artículo 790.1 de la L.E .Criminal de suerte que la juez " a quo" resolvió no dos recursos de incidente de nulidad debido a la extemporaneidad de su promoción; criterio éste que es también compartido por la Sala; con lo que ha de darse por juzgada la cuestión objeto de debate.
En el escrito de formalización del recurso de apelación aparece epigrafiado en primer término con un texto que reza "proposición y admisión de prueba documental en segunda instancia conforme se prevé en el artículo 790 de la L.E .Criminal.
Sin embargo, en el supiico del mentado escrito, ni se contiene la solicitud de celebración de vista ni la recepción a prueba en la segunda instancia conforme permite el artículo 790.3 de la L.E . Criminal.
En cualquiera de los casos, el derecho a la prueba no goza de...
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