SAP Madrid 60/2011, 4 de Marzo de 2011
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:1478 |
| Número de Recurso | 213/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 60/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00060/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 213/10.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 161/08
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (MINISTERIO DE JUSTICIA).
Letrado: Abogado del Estado.
Parte recurrida: DON Pedro Francisco
Procurador: Don Rodolfo González García.
Letrado: Don Juan García Fillol.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 60/2011
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil once.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 213/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 161/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (MINISTERIO DE JUSTICIA); siendo apelado DON Pedro Francisco, ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Pedro Francisco contra la Dirección General de los Registros y del Notariado (Ministerio de Justicia) en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:
"... con estimación íntegra de la demanda, se declare la anulación de la resolución impugnada (Resolución dictada por Ministerio de Justicia el día 2 de noviembre de 2007 desestimando la reclamación previa formulada por el actor contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de noviembre de 2006), otorgándose así plena eficacia a la resolución dictada el 6 de marzo de 2006 por la Registradora Mercantil nº VI de Madrid y proceder de esta manera al nombramiento del auditor que fue solicitado en su día por D. Pedro Francisco para que sean revisadas las cuentas correspondientes al ejercicio 2005.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, estimando íntegramente la demanda formulada por Don Pedro Francisco contra el MINISTERIO DE JUSTICIA en el ejercicio de acción impugnatoria respecto de la Resolución dictada por éste el día 2 de noviembre de 2007 desestimando la reclamación previa formulada por el actor contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de noviembre de 2006 y recaída en expediente sobre nombramiento de auditor de la sociedad FERRETERÍA COSLADA, S.A., debo acordar - como acuerdo- dejar sin efecto ambas resoluciones administrativas con la consiguiente eficacia del Acuerdo dictado el 6 de marzo de 2006 por la Sra. Registradora Mercantil número 6 de Madrid.
Todo ello con especial imposición a dicha parte demandada de las costas originadas en el proceso.".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el mencionado recurso por el juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por don Pedro Francisco por la que se impugnaba la resolución dictada por el Excmo. Sr. Secretario de Estado de Justicia de fecha 2 de noviembre de 2007 en virtud de la cual se desestima la reclamación previa a la vía judicial civil contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 27 de noviembre de 2006 por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por la sociedad "FERRETERÍA COSLADA, S.A." contra la resolución del Registrador Mercantil nº VI de Madrid, por la que se desestimaba la oposición formulada por la sociedad y procedía a la designación de auditor de cuentas para verificar las correspondientes al ejercicio 2005 de la sociedad "FERRETERÍA COSLADA, S.A.".
En esencia, la sentencia apelada considera de aplicación al recurso de alzada contra la resoluciones de los Registradores Mercantiles en materia de nombramientos de auditores (artículo 354.3 del Reglamento del Registro Mercantil ) lo dispuesto en el artículo 68 del citado Reglamento para el recurso gubernativo contra las resoluciones de los Registradores Mercantiles en materia de calificación previsto en el artículo 66.1 del reiterado Reglamento y en los artículos 321 y ss de la Ley Hipotecaria, que impide tener en cuenta, para revocar la resolución del Registrador, el informe de auditoría aportado con ocasión del recurso de alzada interpuesto por la sociedad contra la resolución del Registrador que desestimó su oposición y procedió al nombramiento del auditor de cuentas. Además, por coherencia con la interpretación que efectuó la Dirección General de los Registros y del Notariado, confirmada por la resolución del Excmo. Sr. Secretario de Estado de Justicia, de poder tomarse en consideración el informe de auditoría aportado en trámite de recurso de alzada, también debió valorarse la sentencia firme aportada por el solicitante en trámite de reclamación previa a la vía judicial por la que se declaraba la nulidad del acuerdo de la junta general de accionistas de fecha 18 de enero de 2006 por el que se procedió a la designación el auditor, de modo que, al tiempo de dictarse la resolución por el Secretario de Estado, ya no concurría el requisito enervante de la solicitud del accionista consistente en la designación del auditor por la sociedad con anterioridad a la petición de su designación por el accionista. Frente a la sentencia se alza el Abogado del Estado con base en los motivos que serán analizados a continuación que, en esencia, reprocha a la sentencia apelada haber confundido el recurso gubernativo en materia de calificación del artículo 66.1 del Reglamento del Registro Mercantil con el recurso de alzada en materia de designación de auditor de cuentas del artículo 354.3 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que a éste le sea aplicable el artículo 68 del citado Reglamento, por lo que nada impedía la aportación del informe de auditoría en trámite de recurso de alzada, quedando así garantizado el derecho del accionista. Además, rechaza que la sentencia anulando el acuerdo de ratificación del nombramiento del auditor de cuentas tenga la virtualidad de impedir la concurrencia del requisito de la falta de designación del auditor con anterioridad a la solicitud, pues no está inscrita y, por otra parte, tratándose de auditoría voluntaria, el órgano de administración goza de competencia para efectuar el nombramiento, como así ocurrió en el supuesto enjuiciado, por lo que la nulidad del acuerdo de la junta general por el que se ratificó el del órgano de administración no impide tener por enervada la petición del accionista al no ser necesario el acuerdo de la junta y haberse adoptado por el órgano de administración, con anterioridad a la solicitud del accionista, el acuerdo de designación del auditor; acuerdo, por otra parte, que no ha sido anulado. Por último, en caso de desestimarse los anteriores motivos, considera que concurren en el supuesto enjuiciado dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas procesales.
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