STS, 14 de Febrero de 2012
| Ponente | AGUSTIN PUENTE PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2012:942 |
| Número de Recurso | 462/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 462/08 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de la entidad R. Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A., entidad absorbente de la mercantil R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. contra sentencia de 7 de noviembre de 2.007 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 262/06 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional .
Comparece como recurrido el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta
La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, en la representación que ostenta de R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES CORUÑA S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.>>
Notificada la anterior sentencia, por la representación de R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 13 de diciembre de 2007 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación de R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala dicte sentencia que desestime el recurso, imponiendo al actor las costas de la casación.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 2 de noviembre de 2.011, dictándose previamente providencia en fecha 31 de octubre de 2011, en que se acordó oir a las partes por término de diez días sobre la incidencia en el presente recurso de la modificación introducida por la Disposición Final 56 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , sobre lo dispuesto en el articulo 44.4 de la Ley 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal sobre infracciones muy graves; evacuándose el trámite por las partes con el resultado que obra en autos.
Por Auto de esta Sala de 4 de enero de 2012 se acordó la sucesión procesal por absorción de la recurrente R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. por la Compañía R. Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A., teniendo por personada y parte recurrente a la Procuradora Sra. Campillo García, en nombre y representación de la citada sucesión procesal y alzándose la suspensión del procedimiento, se procedió a señalar para votación y fallo el día 7 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.
Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 7 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional , que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de R. Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. contra resolución de 29 de junio de 2006 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la de 27 de abril de 2006, por la que se sanciona a la empresa recurrente por infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos.
Conviene ante todo precisar que por Auto de 27 de noviembre de 2008 se ha declarado la inadmisión del recurso en lo que se refiere a los dos primeros motivos casacionales que contiene el escrito interpositorio de esta casación, limitándose, por tanto, el enjuiciamiento del mismo en función de los motivos tercero y cuarto formulados por la recurrente.
En su fundamento de derecho primero la sentencia recurrida recoge los hechos relevantes para la resolución del proceso en los siguientes términos:
D. Basilio figura registrado con fecha de alta como cliente en R. CABLE el 26 de agosto de 2003, encontrándose activado el campo denominado "confidencial" con fecha 8 de junio de 2004. Los representantes de la entidad manifestaron que dicho campo es el que se marca cuando un cliente manifiesta su oposición a la aparición en guías telefónicas (folio 9). Con la misma fecha de alta del servicio, el 26 de agosto de 2003, se hizo constar en el campo comentarios el siguiente literal "Quiere q el tlf sea confidencial. No quiere salir en la Guía de tlf" (folio 9). También resulta acreditada la existencia de una llamada de Basilio , de fecha 16 de octubre de 2004, realizada al Servicio de Atención al Cliente de R. CABLE, en la que "solicita confidencialidad" (folio 9).
TPI ha manifestado a esta Agencia que "consultada la guía de páginas blancas edición papel 2004-2005, correspondiente a la provincia de A. Coruña, aparece Basilio . asociado a un numero de teléfono, siendo la fecha de cierre de la citada edición la de 4 de junio de 2004 (folio 26).
Por su parte, D. Rogelio . envió, con fecha 30 de julio de 2004, un fax a R. CABLE en el que manifestaba que sus datos personales no fueran incluidos en los repertorios telefónicos ni fueran cedidos a otras empresas, señalando al efecto diversas casillas del formulario que adjuntó a su denuncia (folios 35 y 38).
En la página 430 de la edición 2005-2006 de la provincia de Pontevedra del repertorio de "Páginas Blancas" en las que figuran los siguientes datos " Rogelio asociado a un domicilio y un numero de teléfono (folio 46).
La edición de "Páginas Blancas" de la Provincia de (Pontevedra) recoge información actualizada a fecha 5 de abril de 2005, habiéndose realizado la distribución de la misma en mayo de 2005.
Por parte de Basilio se interpuso denuncia por estos hechos con fecha 18 de Noviembre de 2004 y con fecha 16 de Junio de 2005 se presentó denuncia por Rogelio por los mismos hechos.
Tras la tramitación del oportuno expediente, se dictó la resolución que ahora es objeto de recurso por la que se impone la sanción de 300.506,05 .
Después de analizar la sentencia los argumentos que motivaron la imposición de la sanción, entiende que resultaba aplicable el artículo 44.4.b) de la Ley Orgánica de Protección de Datos , que consideraba falta muy grave la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en los que estén permitidas, precisando que el punto de partida es que R. Cable comunicó los datos personales de los denunciantes a pesar de que éstos se opusieron a la citada comunicación, al manifestar a la entidad imputada su negativa a que sus datos personales fueran objeto de dicha cesión, por lo que, habiendo quedado acreditado dicho extremo, se ha de apreciar la comisión por parte de R. CABLE de la infracción del artículo 11 de la LOPD .
En el fundamento de derecho segundo la sentencia recurrida reafirma la cesión de la recurrente a Telefónica, Publicidad e Información S.A. de los datos de los dos denunciantes al objeto de que se integrasen en las guías telefónicas de Paginas Blancas, entendiendo que así aparece acreditado en el expediente dicha incorporación; y precisa seguidamente, que «Por lo tanto, no se trata de que se haya producido un simple error por no haber tomado en cuenta que dos clientes habían solicitado no tener acceso a las guías de teléfono, sino que la conducta en el caso presente ha sido más grave puesto que se ha llevado a cabo una cesión de datos, precisamente respecto de esos clientes que habían solicitado el no acceso a las guías de teléfono.»
Añade la sentencia, que «Esta es la razón que obliga a rechazar el argumento de la entidad recurrente formulado en su escrito de demanda y en el que hace especial mención a que se ha infringido el principio de igualdad: no puede haber igualdad ante supuestos diferentes y las dos resoluciones que se aportan junto al escrito de demanda hacen referencia a sanciones impuestas a Telefónica de España que se había limitado a no excluir de las guías a dos clientes sancionando en ambos casos por infracción de la exigencia de consentimiento ( articulo 44.3.d) en relación con el articulo 6 de la Ley Orgánica 15/99 ).»
Y en relación con el principio de proporcionalidad y la alegación de la existencia de circunstancias especiales en el presente caso, afirma la sentencia que «Por lo que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad, debemos reproducir el criterio señalado por esta Sala en otros casos relativos, también, a ficheros de morosos (por ejemplo la sentencia de fecha 30 de Junio de 2004, recurso 866/2002 ), y ello pues en el caso examinado la parte recurrente no concreta suficientemente qué circunstancias predicables en este caso suponen esa cualificada disminución de la culpabilidad o antijuridicidad, teniendo en cuenta que la entidad recurrente realiza una actividad que por su naturaleza, alcance, implantación, volumen de datos personales en sus ficheros, y su habitualidad en el manejo, hacen que deba de extremarse el cuidado en la actualización y rectificación ajustando su práctica a las previsiones legales, pues, como hemos señalado, está en juego la salvaguarda de un derecho fundamental.
Téngase presente que ha de intensificarse la diligencia en materia de protección de datos para hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos que configuran un perfil de la persona, y respecto de los cuales el titular tiene el derecho para decidir su uso, finalidad y cesión en los términos que establece la Ley Orgánica 15/1999. Diligencia especialmente intensa para las entidades que, en el ejercicio de su actividad, entran en contacto y manejan un volumen alto de datos personales.
La parte recurrente basa su petición de que se aplique el principio de proporcionalidad en que el importe de la multa impuesta resulta desproporcionado en relación a la conducta impuesta; sobre esto es necesario señalar como lo relevante es que la multa se imponga dentro de los limites que señala la normativa prevista en la propia Ley 15/99 y que se cumplan los paramentos de proporcionalidad que recoge el apartado 5 de su articulo 44 .
Es necesario señalar cómo la falta de beneficio, la no reincidencia, el volumen de tratamientos efectuados ó la ausencia de perjuicios materiales a los denunciantes, no son datos que permitan apreciar una disminución de la culpabilidad y obliga a la confirmación de la resolución recurrida.»
Como antes precisamos el presente recurso ha quedado reducido al examen y enjuiciamiento de los motivos casacionales tercero y cuarto, habiéndose denunciado en el primero, formulado al igual que el siguiente, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , lo establecido en el articulo 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , en relación con los artículos 38.6 de la Ley 32/2003 y 14 de la Orden CTE/711/2002 de 26 de marzo.
En el desarrollo del motivo expone la recurrente como dato base de la fundamentación sobre la que construye su argumento de la infracción denunciada, que la cesión efectuada no fue directamente por parte de la actora a Telefónica sino a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en cumplimiento de lo dispuesto en aquellos preceptos antes mencionados; extremo éste que, como cuestión de hecho, ha sido expresamente negado por el Tribunal de instancia, y no ha resultado eficazmente combatida la afirmación de éste de que los datos están acreditados que fueron cedidos por la recurrente a Telefónica , Publicidad e Información S.A..
El motivo, por tanto, ha de ser rechazado.
En el motivo cuarto, y al amparo como decimos de la misma norma procesal de la Ley de la Jurisdicción, entiende el recurrente vulnerado el principio de igualdad que consagra el articulo 14 de la Constitución , entendiendo que se le ha dado un trato desigual en relación con otras actuaciones y resoluciones de la Agencia de Protección de Datos que ha aplicado sanciones distintas a supuestos que entiende similares; afirmación ésta expresamente negada por el Tribunal de instancia que afirma que en el caso presente no existe la infracción del principio de igualdad, puesto que en los supuestos que el recurrente invoca se trata de resoluciones que hacen referencia a sanciones impuestas a Telefónica de España, la cual se había limitado a no excluir de las guías a los clientes, sancionando en ambos casos por la infracción de la exigencia de consentimiento, mientras que en el presente caso se trata de sanciones impuestas a la recurrente por haber cedido los datos precisamente a Telefónica, Publicidad e Información S.A. los cuales habían solicitado expresamente el no acceso a las guías de teléfonos, con cuya finalidad se produjo la cesión.
No existe, por tanto, el punto de partida para la apreciación del principio de igualdad, al tratarse de hechos diferentes que justifican la inaplicación de tal principio porque, como la sentencia recurrida afirma, no puede haber igualdad ante supuestos diferentes y las dos resoluciones que se aportaron junto con el escrito de demanda y en las que la recurrente se apoya, hacen referencia expresa a sanciones impuestas a Telefónica España que se había limitado, como hemos dicho, a no excluir de las guías a dos clientes.
La resolución sancionadora de la APD calificó los hechos como infracción muy grave del artículo 44.4.b) LOPD , en la redacción vigente en el momento de los hechos y, de conformidad con el artículo 45.3 y 4 del mismo texto legal , le impuso la sanción de multa en la cuantía mínima prevista para dichas infracciones de 300.506,05 euros.
El artículo 44.4.b) LOPD aplicado por la resolución sancionadora establecía que era infracción muy grave: "...la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas."
Sin embargo, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada, y en el curso de la tramitación del presente recurso de casación, la disposición final 56ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , modificó entre otros el artículo 44.4.b) LOPD , que en su nueva redacción califica de infracción muy grave:
Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7.
De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPD por la ley 2/2011, sólo está tipificado como infracción muy grave el tratamiento o cesión que afecte a los datos especialmente protegidos que se identifican en los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 LOPD , mientras que las demás cesiones que no tenga por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artículo 44.3.k) LOPD , que se refiere a: La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave
En este recurso no consta que los datos comunicados fueran datos de especial protección del artículo 7 de la LOPD , por lo que en la redacción de la LOPD efectuada por la reforma legislativa a que hemos hecho referencia, su cesión constituye la falta grave del artículo 44.3.k) LOPD .
De acuerdo con el artículo 128.2 de la ley 30/1992 , de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.
Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002 ), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004 ), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y " ...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial".
En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación.
En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 .
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de R. Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. contra sentencia de 7 de noviembre de 2.007 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 262/06 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional ; con condena en costas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
No obstante lo anterior, y por aplicación retroactiva del régimen sancionador más favorable resultante de la reforma efectuada en la Ley Orgánica por Ley 2/2011, de 4 de marzo, la infracción ha de ser calificada como grave y su cuantía reducida al importe de 40.001 euros, según se indica en el Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Agustin Puente Prieto, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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SAP Barcelona 79/2012, 12 de Junio de 2012
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