SAP Sevilla 141/2011, 16 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 141/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION TERCERA
ROLLO.- 5253/10-1 D.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN.- Nº 5 de Dos Hermanas.
PROA.- 15/2010.
SENTENCIA Nº 141/11
ILMOS. SRES:
DON ANGEL MARQUEZ ROMERO
DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO
DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ
En la ciudad de Sevilla a 16 de Marzo de Dos Mil Once.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 15/2010 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Dos Hermanas por delito de Distribución de Material Pornográfico con Menores, en el que viene como acusado Jacobo hijo de Juan Y Francisca, nacido en Sevilla, el día 3 de enero de 1952, vecino de Dos Hermanas (Sevilla), de estado casado, profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador Sr. Hurtado Muñoz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 14 de febrero de 2011 habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical, pericial, visionado del disco duro del ordenador que consta intervenido y Dvd, y Dvd propuesto por la defensa.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de distribución de material pornográfico con menores del art. 189.1.b y 189.3.d del C.P ., estimando autor al acusado, Jacobo no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.
La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido con declaración de oficio de las costas procesales.
HECHOS PROBADOS
A partir de las investigaciones realizadas por el GRUPO 1 de Delitos Tecnológicos de la Sección 2 (UDEF) de la BPPJ de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona mandamiento de entrada y registro en determinados domicilios con conexiones a internet desde los cuales se había accedido a un archivo con claro contenido de pornografía infantil, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 588/07 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, pudiéndose determinar a raíz de tales investigaciones que desde el domicilio del acusado Jacobo, n 3/1/52 y sin antecedentes penales, sito en Quinto (Dos Hermanas), c/ DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001
, entre otros muchos domicilios repartidos por todo el territorio nacional, se había procedido a bajar en una ocasión un archivo de video con el nombre " 10Yo Lolitas Pedo" de tamaño 133.000.000 bytes de 16 minutos y 42 segundos de duración.
En fecha 12 de diciembre de 2007, en cumplimiento del Exhorto 183/07 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dos Hermanas se acordó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, interviniéndose el disco duro marca Seagate núm. de Serie 5HT2RJ0G existente en la torre del equipo informático cuyo único usuario es el acusado.
Examinando in situ el equipo informático por los Agentes 101.182 y 87.977 de la U.D.E.V. GRUPO 9º de Delitos Tecnológicos y contra la Propiedad Intelectual, y en presencia del acusado, se pudo determinar que en una carpeta llamada "c:/Archivos de programa/eMule/incoming", con acceso directo desde el escritorio, existía un archivo de vídeo llamado "kids Teens Women ( Porno-Lolitas Preteens-Reelkiddymov-R@YgoldHussyfans-Underage-Girls-Children-Pedofilia - P.thc-Ptsc-Xxx-Sexy).wmv" de 29 minutos y 23 segundos de duración con contenido claramente pornográfico en el que se observan numerosas escenas protagonizadas por menores de edad de muy diversa índole incluyendo agresiones sexuales a menores.
Igualmente se observó el archivo comprimido "Mas de 2000 Fotos De Lolitas De 12 A 18 Erpibe Folladas, Masturbaciones, Chupando Pedo Pedofilia Jnel.rar" conteniendo distintas imágenes pornográficas de menores.
Examinando la carpeta compartida Incoming de la aplicación eMule se localizaron ocho ficheros donde se observa a menores desnudas o semidesnudas, así como realizando actos sexuales, entre estos ocho ficheros fueron visionados: " pipí en jovencitas de 12 años.jpg", "hot spermed litte girls mix ( porno-lolitas- prettens-reelkiddymov-r@ygold-hussyfans-underage-girl-children-pedofilia-pthe-ptsc-xxxSexy9.wmv", "pedo-Russian lolitas.mpg" y "video-Angels 9 Ls-magazine Lsm lolitas (lolitaguy))((hussyfan)) ((eurololita))-mpg". El archivo "10 Yo lolitas pedo" no pudo ser visionado ya que había sido borrado por el acusado. El acusado poseía los archivos mencionados bajados utilizando el programa eMule, que funciona de modo automático descargando archivos con posibilidad de que se puedan compartir los ya descargados en la carpeta incoming. El acusado desconocía la posibilidad de compartir archivos y los bajó para uso personal.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.2 del CP como consecuencia de haber quedado acreditado que el acusado Jacobo, poseía en su ordenador material pornográfico en el que aparecían menores de edad manteniendo relaciones sexuales con adultos, material que había procedido a descargar el mismo a través del programa eMule, si bien, por lo que a continuación se dirá, no se puede tener por demostrado que fuera consciente, mientras lo hacía, de que estuviera compartiendo su contenido con otros usuarios, ni que el material pornográfico con menores así obtenido, lo tuviera en una carpeta de acceso compartido a terceras personas, lo que lleva a estimar que era solo para su disfrute personal.
La acusación mantenida por el Ministerio Fiscal lo ha sido por los arts. 189 1º b) y 3º d) del CP, sancionándose en el apartado 1º b) con pena de uno a cuatro años de prisión entre otras figuras la posesión de pornografía infantil para su distribución o facilitación a terceros, mientras que en el 3º d) se castiga con pena de cuatro a ocho años de prisión, cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
Estimándose probado, como luego se indicará, que el acusado estaba en posesión de pornografía infantil, procede en primer lugar dilucidar si se limitaba a poseerla en su ordenador para él, o si hubo distribución o facilitación a terceros en los términos establecidos en el art. 189.1º b).
Porque se trata de un supuesto, en cierto modo similar, permítasenos reproducir en forma parcial y actualizada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2010, en ella se expresa que "... La citada pornografía infantil había sido descargada en el ordenador del acusado a través del programa de intercambio denominado eMule, que utiliza el sistema conocido como "peer to peer" (de igual a igual), cuyo automatismo, nos dice la STS de 3 de noviembre de 2009 EDJ 2009/259100 "consiste en que quien lo utiliza se descarga para sí aquellos que haya previamente seleccionado mediante palabra o palabras "clave", de modo que cuando esto se realiza sus propios archivos quedan a disposición de los usuarios del mismo sistema; repetimos, de modo automático y sin posibilidad de que alguien pueda aprovecharse de una descarga en su favor sin que al propio tiempo sus archivos estén disponibles para los demás usuarios. Es más, cuanto mayor sea el número de archivos de uno, más facilidad tendrá este para acceder a los de otros, pues al respecto hay que guardar una cola, y en esta cola se asciende más aprisa cuantos más archivos propios existan; solo cabe...
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SAP Las Palmas 90/2012, 30 de Abril de 2012
...No podemos compartir tal decisión por lo ya expuesto y en este mismo sentido se expresan, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de marzo de 2011 o la de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2010 en la que se establece que"... Hay sin embargo un......