SAP Madrid 18/2010, 15 de Enero de 2010
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:93 |
| Número de Recurso | 76/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 18/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00018/2010
Rollo número 76/2009
Diligencias Previas número 5465/2007
Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Señores:
Don Alejandro Mª Benito López
Doña Araceli Perdices López
Don Luís Carlos Pelluz Robles
S E N T E N C I A Nº 18 /2010
En Madrid, a 15 de enero de de 2010
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 76/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 5465/2.007 del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, por un supuesto delito de distribución de pornografía infantil, contra Epifanio, nacido el día 12/01/1975, hijo de Enrique y de María Paloma, natural de Madrid, con domicilio en calle DIRECCION000 Nº NUM000 Piso NUM001, Madrid, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil y defendido por el Letrado D. José Ramón María López Crestar; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Porfirio Quintanilla, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores del art. 189 nº 1, b 3º a del CP, del que es responsable en concepto de autor Epifanio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas .
El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.
H E C H O S P R O B A D O S
Se declara probado que Epifanio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en los meses anteriores a febrero del año 2007, valiéndose de su ordenador personal que tenía instalado en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000, NUM001 de Madrid, bajó a través del programa de intercambio eMule numerosos archivos que contenían imágenes y videos de contenido sexual en los que participaban en la mayoría menores de edad, manteniendo relaciones sexuales con adultos y otros menores de edad que incluían penetraciones vaginales y felaciones.
Con motivo del registro efectuado por la policía en su domicilio el día 21 de febrero de 2007, se localizó en uno de los discos duros de su ordenador, con n° de serie 5LJ1EPVC,19 archivos con videos y en el otro disco duro con n° de serie WCAL97548059, 86.138 archivos de imagen conteniendo el material descrito.
No consta que Epifanio que poseía los citados archivos para su uso y disfrute personal, los tuviera en una carpeta que compartiera con otros usuarios, sin que haya quedado suficientemente acreditado tampoco que fuera consciente de que cuando se los estaba descargando a través eMule en su ordenador los estaba compartiendo también con personas indeterminadas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de pornografía infantil del art. 189.2 del CP como consecuencia de haber quedado acreditado que el acusado poseía en su ordenador material pornográfico en el que aparecían menores de edad manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con adultos, material que había procedido a descargar el mismo a través del programa eMule, si bien por lo que a continuación se dirá, no se puede tener por demostrado que fuera consciente mientras lo hacía de que estuviera compartiendo su contenido con otros usuarios, ni que el material pornográfico con menores así obtenido lo tuviera en una carpeta de acceso compartido a terceras personas, lo que lleva a estimar que era solo para su disfrute personal.
La acusación mantenida por el Ministerio Fiscal lo ha sido por los arts. 189 1º b) y 3º a) del CP, sancionándose en el apartado 1º b) con pena de uno a cuatro años de prisión entre otras figuras la posesión de pornografía infantil para su distribución o facilitación a terceros, mientras que en el 3º a) se castiga con pena de cuatro a ocho años de prisión, la utilización de menores de 13 años.
Estimándose probado, como luego se indicará, que el acusado estaba en posesión de pornografía infantil, procede en primer lugar dilucidar si se limitaba a poseerla en su ordenador para él, o si hubo distribución o facilitación a terceros en los términos establecidos en el art. 189.1º b).
La citada pornografía infantil había sido descargada en el ordenador del acusado a través del programa de intercambio denominado eMule, que utiliza el sistema conocido como "peer to peer" (de igual a igual), cuyo automatismo, nos dice la STS de 3 de noviembre de 2009 "consiste en que quien lo utiliza se descarga para sí aquellos que haya previamente seleccionado mediante palabra o palabras "clave", de modo que cuando esto se realiza sus propios archivos quedan a disposición de los usuarios del mismo sistema; repetimos, de modo automático y sin posibilidad de que alguien pueda aprovecharse de una descarga en su favor sin que al propio tiempo sus archivos estén disponibles para los demás usuarios. Es más, cuanto mayor sea el número de archivos de uno, más facilidad tendrá este para acceder a los de otros, pues al respecto hay que guardar una cola, y en esta cola se asciende más aprisa cuantos más archivos propios existan; solo cabe beneficiarse de la descarga cuando uno se queda el primero de esa cola. En estos términos hay que entender el concepto de difusión o distribución "pasiva", en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar o dar la venia para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos. Por tanto, hallarse insertado en eMule o Lphant lleva consigo la puesta a disposición de sus propios archivos, como algo inseparable de las descargas en favor de cualquiera de sus usuarios, y ello ha de considerarse distribución a los efectos del art. 189.1.b) CP o al menos, como dice el Ministerio Fiscal al informar en el presente recurso, facilitación de la difusión."
Consecuentemente cada vez que el acusado descargaba a través de eMule archivos con pornografía infantil, estaba facilitando que otros internautas pudieran descargarse también ese tipo de archivos. Y otra característica de eMule, según apuntaron los peritos es que no solo se comparte lo que se pueda tener almacenado en incoming o en su caso, en la carpeta compartida creada en sustitución de la anterior, sino que durante el propio proceso de la descarga del archivo el usuario comparte el contenido de lo que descarga con el resto de los usuarios del mismo programa, lo que implica que mientras el acusado descargó a través de eMule los archivos con pornografía infantil los puso al alcance de un número indeterminado de personas, lo que cumplimentaría el elemento objetivo del tipo penal del art. 189.1º b) por el que acusa el Ministerio Fiscal, lo que cumplimentaría el elemento objetivo del tipo penal del art. 189.1º b) por el que acusa el Ministerio Fiscal.
Sin embargo ello no presupone que automáticamente concurra siempre y en todo caso el elemento subjetivo y haya una voluntad de distribuir ese material pornográfico o una aceptación de esa distribución, pese a que no se desconozca que sentencias como la del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008, señalan en relación a la utilización de programas peer-to-peer como es eMule que "tal sistema de funcionamiento aleja, reiteramos cualquier duda sobre la voluntariedad consciente de difundir los archivos cuyo contenido se deja expuesto".
A este respecto el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del...
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SAP Sevilla 141/2011, 16 de Marzo de 2011
...se trata de un supuesto, en cierto modo similar, permítasenos reproducir en forma parcial y actualizada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2010, en ella se expresa que "... La citada pornografía infantil había sido descargada en el ordenador del acusado a tr......