SAP Madrid 75/2011, 15 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 75/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID .-SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO: Procedimiento Ordinario nº 39/2010
PROCD.ORIGEN: Sumario núm. 7/2010
ORGANO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Instrucción Nº 6 MADRID
S E N T E N C I A Nº 75
Magistrados:
Pilar DE PRADA BENGOA
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Ana REVUELTA IGLESIAS
En Madrid, a quince de marzo de dos mil once.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Ezequias mayor de edad, representado por el Procurador D. Javier Pérez Castaño Rivas y asistido del Letrado D. Javier Beloqui Gragera.
ANTECEDENTES PROCESALES
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En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de marzo de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil núms. NUM000 y NUM001 y pericial de D. Anibal, perito de la agencia española del medicamento.
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El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.6º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 900.000 euros, comiso de la sustancia y billete intervenido y costas. La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el territorio español por tiempo de diez años, una vez que el procesado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o haya alcanzado el tercer grado penitenciario.
Tras la celebración del juicio oral el Ministerio Fiscal, tras la reforma operada en el Código Penal, interesó la imposición de una pena de seis años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del precio de la droga y mantuvo el resto.
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La defensa del acusado aceptó la calificación de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, consideró que su grado de ejecución era el de tentativa y que era de aplicación el Código Penal en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 y que concurriría la atenuante muy cualificada de colaboración, la de dilaciones indebidas y las de drogodependencia, miedo insuperable y estado de necesidad. Solicitó la imposición de la pena más favorable al procesado tras la entrada en vigor del la reforma, rebajada en uno o dos grados en función de las atenuantes sin multa y con la expulsión inmediata del territorio español. Subsidiariamente, la pena mínima sin multa con la expulsión inmediata. Subsidiariamente, la pena mínima sin multa o la mínima con expulsión inmediata. Subsidiariamente, una pena inferior a seis años sin multa o multa mínima con expulsión inmediata.
Tras la celebración del juicio suprimió la tentativa, mantuvo las circunstancias modificativas y solicitó una pena de seis años de prisión, multa mínima y expulsión.
HECHOS PROBADOS
El día 1 de abril de 2010, sobre las 10:00 horas, Ezequias, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Venezuela, titular del pasaporte venezolano nº NUM002, sin residencia legal en España, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela) en el vuelo de la compañía Iberia NUM003 . En el denominado Terminal 4 Satélite, los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia detractaron, a través del monitor del escáner, que en el interior de su maleta de mano tipo Troley de color negro de la marca DECENT portaba, además de efectos personales, doce paquetes rectangulares envueltos en cinta transparente con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína. En concreto, 10 de esos paquetes contenían 9.990 gramos con una pureza del 62% lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 6.193,8. Los dos paquetes restantes contenían 2.000 gramos de cocaína con una pureza del 66,4%, es decir 1.328 de cocaína pura. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 7.521,8 gramos de cocaína pura.
La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 329.261,71 euros en venta al por mayor, la transportó el acusado con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.
MOTIVACIÓN
Sobre los hechos
El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien ha reconocido los hechos al admitir que la maleta que portaba era de su propiedad; que venía de Caracas y que sabía que en la maleta había doce paquetes que contenían cocaína; que iba a recibir por el transporte 10.000 euros de los cuales solo llegaron a entregarle
1.500 euros, lo que le incautó la Guardia Civil; que también le pagaron el viaje; que todo lo hizo para saldar una deuda. En segundo lugar, por la incautación en el interior de la maleta de su propiedad de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil quienes relataron haber pasado la maleta que portaba el acusado por el escáner móvil apreciando entonces que tenía algo sospechoso. Ante ello le solicitaron que abriera la maleta lo que así hizo, constatando que la misma contenía doce paquetes de una sustancia que sometida la reactivo narco-test dio resultado positivo a cocaína.
Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 86 y 87 de la causa).
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, que modifica el Código Penal, tal conducta está sancionada en los artículos 368 y 369.1. 5ª, preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria Primera . Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.
En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.
Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 7.521,8 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia. En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III, 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).
A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.
Del referido delito es responsable en concepto de autora el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.
La defensa del procesado invoca genéricamente el estado de necesidad.
La esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.
En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico...
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