STSJ Galicia 2081/2011, 18 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2081/2011 |
| Fecha | 18 Abril 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5118/2007
CRS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005118 /2007 interpuesto por Pedro contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000129 /2007 sentencia con fecha veintinueve de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor, D. Pedro, con DNI n° NUM000, nacido el 16-11-1926, figura afiliado al régimen de la Seguridad Social en España con el n° NUM001, y a la de Alemania con el n° NUM002 .
Por resolución de 11-02-1993 del INSS, el actor percibe una pensión de jubilación con efectos económicos desde 01-12-1991, con una Base Reguladora mensual de 49.231 pts (295,96 #); Porcentaje según cotización del 100%; Porcentaje según la edad del 84%; Prorrateo a cargo de España del 42,36%: Pensión básica inicial mensual de 105,32 #; Mejoras 6,00 #: Total pensión mensual de 111,32 #. TERCERO.- El 29-06-2006 el actor interesó del INSS la revisión de la pensión de jubilación antes descrita, a lo que el instituto nacional contestó por resolución de 21-11-2006 que procedía estimar la solicitud de revisión con respecto al factor "pro rata témporis", estableciendo este porcentaje en el 43,56% en vez del 42,36% concedido; y en cuanto a la revisión de la Base Reguladora lo denegó "por no ser de aplicación a los hechos causantes anteriores a 15-10-1993 la sentencia del Tribunal Supremo, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de fecha 7-2-91 ". CUARTO.- Contra la resolución del INSS se formuló reclamación previa, que fue desestimada por acuerdo del 15 de enero de 2007, alegando la entidad gestora que "de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la del Tribunal de Justicia de la CEE de fecha 7.2.1991 que establece el principio según el cual "los artículos 48 y 51 del Tratado se oponen a la pérdida de ventajas que, en materia de Seguridad Social, resultarían para los trabajadores afectados por la inaplicabilidad de los Convenios en vigor entre dos o más estados miembros resolviendo que, para evitar tales desventajas, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar, con carácter de excepción, las reglas fajadas en el convenio - un nuevo cálculo de la base reguladora al amparo del convenio hispano alemán es de aplicación a las pensiones cuyo hecho causante sea posterior al 15-10-1993, fecha de la sentencia del citado Tribunal Supremo, siendo los efectos del nuevo cálculo a partir del día primero del mes siguiente a la presentación, por parte del interesado, de solicitud del nuevo cálculo". QUINTO.- Los periodos de cotización de D. Pedro al sistema de Seguridad Social nacional son: Días de cotización real 5793; Días de bonificación por edad 5258; Total días de cotización 5793: Cotizados desde 1-1-1967, 1059 días; S.O.V.I. cotizaciones hasta el 31-12-1966, 5793 días: Total Cotización S.O.V.I. 5793 días. En la pensión de jubilación del actor, reconocida el 26-02-93 con efectos 1-12-91, se aplicaron los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574/72, con los siguientes datos de cálculo; Base Reguladora 49243; Porcentaje aplicable 85; Pensión teórica 41365; Periodos de cotización en España 5412, en Alemania 10440/ 7363; Total 15852 / 12775 (límite); Porcentaje a cargo de España 42,36; Pensión básica española l7523; Mejoras 999; Total pensión mensual 18522. SEXTO.- En los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante (1-12-1991), ocho de ellos que van desde 01-12-1.983 a 30-11-1991, el demandante estuvo trabajando y cotizando en Alemania. De aplicar sus cálculos resultarían unos salarios reales superiores a la base máxima de cotización vigente en España durante ese mismo periodo para el grupo profesional de los Peones mayores de 18 años, obteniendo corno Base Reguladora Mensual de la pensión la cantidad de 567.26 #.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro sobre pensión de jubilación, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que, con efectos económicos desde el 29 de septiembre de 2001, abone una pensión calculada en la manera que resulte de aplicar: el período de referencia comprendido entre el 01-12-1983 hasta el 31-11- 1991, la base reguladora será la que resulte de tomar la media aritmética, entre bases tarifadas mínimas y máximas, vigentes en cada momento, según el grupo profesional al que perteneciera el demandante. Todo ello sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones de pensión, y práctica de la correspondiente liquidación.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por el beneficiario, sobre pensión de jubilación, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que, con efectos económicos desde el 29 de septiembre de 2001, abone una pensión calculada en la manera que resulte de aplicar: el período de referencia comprendido entre el 01-12-1983 hasta el 31-11- 1991, la base reguladora que resulte de tomar la media aritmética, entre bases tarifadas mínimas y máximas, vigentes en cada momento, según el grupo profesional al que perteneciera el demandante. Todo ello sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones de pensión, y práctica de la correspondiente liquidación. Contra este pronunciamiento recurre la representación letrada del actor, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuatro motivos de Suplicación, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los tres restantes al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.
La revisión de hechos tiene por objeto, en primer lugar, la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para que se modifique su redacción quedando ésta como sigue: "Los períodos de cotización, que acredita el actor D. Pedro . son los siguientes: a) En España: 5.793 días de cotización real, acreditados como sigue: 1.110 días entre el 17.06.46 y el 30.06.1949; 259 días entre el
01.07.49 y el 16.03.1950; y 4.424 días entre el 15.10.50 y el 24.11.62. Todos ellos acreditados bajo el Régimen del Seguro de Vejez e Invalidez (S.O.V.I.). No cabe aplicar la bonificación por edad prevista y regulada en la O.M. de 18 de Enero de 1967, porque los 4.735 días de cotización real acreditados por el actor con anterioridad al 01.01.60 son más que los 4.507 días de bonificación que le habrían correspondido al actor . b) En Alemania:
10.440 días de cotización real acreditados durante el período comprendido entre el 03.12.62 y el 30.11.91". La Sala acoge en parte la revisión interesada, por cuanto los períodos de cotización real acreditados por el actor (5.793 días) aparecen más correctamente desglosados en el texto alternativo propuesto y constan acreditados documentalmente en el informe de cotización que obra al Folio 150 vuelto de los Autos. Ahora bien, en el texto ofrecido solo pueden tener cabida cuestiones fácticas y no jurídicas, de modo que el párrafo que ha sido subrayado (No cabe aplicar la "bonficación por edad" prevista y regulada en la O.M. de 18.01.1967,...") debe tenerse por no puesto.
En segundo lugar, se interesa igualmente la revisión del Ordinal SEXTO de la relación de HDP de la sentencia de instancia, para que se modifique su redacción quedando ésta como sigue: "Durante los últimos ocho años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, es decir, durante el período de ocho años comprendido entre el 01.12.1983 y el 30.11.1991 obtuvo el actor en Alemania los salarios que se señalan a continuación: Año 1983 = 39.318 marcos alemanes; Año 1984 = 39.984,10 marcos alemanes; Año 1985 = 41.338.-marcos alemanes; Año 1986 = 44376.- marcos alemanes; Año 1987 = 45.882.-marcos alemanes; Año 1988 = 47.811.- marcos alemanes; Año 1989 = 49.823.- marcos alemanes; Año 1990 = 54.222.- marcos alemanes y Año 1991 (hasta sólo el 30.11.1991) = 52.396.- marcos alemanes. De tenerse en consideración tales ingresos salariales alemanes, superiores a las bases máximas de cotización vigentes en España para el grupo profesional de los peones mayores de 18 años correspondientes a los correlativos años y aplicando para el cálculo de la base reguladora del actor las bases medias de cotización vigentes en España para el mismo período de tiempo y para la misma categoría profesional, se obtiene como base reguladora mensual de la pensión la cantidad de 567,26 E".
Esta modificación no la podemos acoger, por cuanto se funda en un documento redactado en idioma alemán, que no ha sido traducido al castellano,...
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